编辑| 荆轲玉律
文章由【头条首发】
在斗殴时造成人员伤亡时法院是怎么判定是正当防卫还是聚众斗殴，这种判定是在群众斗殴中必不可少的区分。
今天我们就以案释法，分析一下正当防卫和聚众斗殴的判定。
【案情简介】
冬季，是家家团圆庆新年的好日子，也不免是一个讨债的好时机，因为大家都在外挣足了年货准备回家。
徐某是一个亡命赌徒，时常想着在赌场大发一笔，在没有钱的时候还时常借高利贷来进行赌博。
在年某，曾借给徐某金钱的曾某多次去徐某的住处讨债但都无功而返，最终经双方敲定在一个时间约定集合。
4月2日上午，徐某派自己的兄弟何某、张某、陈某等人前往约定的地点与曾某见面，最终谈判依旧是不欢而散。
在下午依旧不死心的何某与曾某进行通话，言语中尽显挑衅的气味，之后何某在电话里多次让曾某前往自己的公司。
何某派人携带刀具暗藏在公司内部，而自己去迎接曾某等人，在曾某一方看到其背后藏有刀具的时候立即挥打了何某一拳。
随即双方展开激烈的斗争，最终造成被告人何某等人受成轻伤，公司内部物品尽毁。
何某主动向公安机关投案自首，其余随同之人也在4月8日尽数抓获。
人民检察院以何某等人呢以犯聚众斗殴罪向本地人民法院提起公诉。
【法理评析】
1、何某等人是否属于正当防卫？
根据《中华人民共和国刑法》的有关规定：第二百九十二条【聚众斗殴罪】是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为。
聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；
何某等人因持械与他人斗殴，造成对方多人轻微伤，且何某在电话中多次挑衅他人纠集人手，无可否认是首要分子。
有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。
在本案中何某聚集多人，让其携带刀具，通过电话挑衅，致使矛盾升级，在明知道曾某一方会上门发生斗殴的情况下，仍坚持让多人携械等候，是明显具有斗殴意图的。
正当防卫是指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。属于违法阻却事由的一种。
正当防卫的起因应当是为了保护合法利益免受损害而实施的的行为，而本案由赌债纠纷引发，系非法利益之争，不能得到法律保护，所以何某等人的行为不具备防卫基础。
且何某等人在等待的过程中，没有采取积极地躲避措施，而是在曾某等人在公司门口下车后持刀等待。
这充分表明了何某等人的斗殴意图，因此被告人何某的行为不符合正当防卫的成立要件。
2、何某等人的做法是否构成构成聚众斗殴罪？
【聚众斗殴罪】是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为。
在《刑法》中对于聚众斗罪并没有对行为方式进行详细的客观描述，而是采取了简单罪状的立法方式。
构成集众斗殴罪的条件必须为年满16周岁的人，且本罪的客体则是社会公共秩序，如果没有社会危害性，则构成犯罪。
发生在隐蔽、人烟罕至场所的斗殴行为因为扰乱社会公共秩序，所以不能按照聚众斗殴罪进行处罚。
何某等人与曾某一方的打斗场所是何某的公司，并不是公共场所，不会对公共安全与秩序产生影响，且没有发生轻伤以上的损害结果，因此不能构成聚众斗殴罪。
所以我国法律条例还有待完善，聚众斗罪所损害的社会公共秩序不应当仅指公共场所的秩序，还应当包括人与人之间正常的交往秩序。
在私人空间、人烟罕至的区域或者禁止出入场所实施聚众斗殴行为并不影响聚众斗殴罪的成立。
所以在本案中，以何某与曾某等人发生打斗的场所在何某的办公室内为由，并不能排除其行为构成聚众斗殴的可能性。
另外，聚众斗殴行为是对社会公共秩序的公然挑战，实质是侵害了正常的社会公共秩序，法律和相关立案标准也从未将具体的人身损害结果作为本罪的构成要件。
所以破坏社会公共秩序就是本罪的结果要件，并不需要其他严重的人身、财产权益损害因此，未造成轻伤以上的严重后果也不能排除聚众斗殴罪的成立。
该罪的危害行为分两个方面，一是聚众，二是斗殴。
所谓聚众，就是指纠集三人以上，在首要分子的策划、指挥下于同时同地参加同一活动。
如果聚众斗殴的双方都是三人以上且在斗殴意图支配下实施斗殴行为，当然应当构成聚众斗殴罪。
但问题在于，如果大于等于一方人数不满三人但总体人数3人以上，该如何处理?
第一种意见认为，聚众斗殴是指人数均在3人以上的各方相施加暴力攻击人身的行为。
第二种意见认为，人数均在 3人以上并不是聚众斗殴罪所必需的，只要有一方人数在3人以上，便可能构成聚众斗殴罪。
第三种意见认为，聚众 3 人以上斗殴的，以聚众斗殴罪处罚;两人合伙或1人与他人斗的，不属于“聚众”，不能以聚众罪论处，应当按照其他犯罪论处。
这种观点即，斗殴双方若人数均不满3 人，但两者相加人数之和大于等于3人的，不能构成聚众斗殴罪。
对于人数大于等于三人以上的,以聚众斗殴罪论处;另一方人数为一人或者两人的，不能认定为聚众斗殴罪，符合故意伤害罪或者寻衅滋事罪。
根据《刑法》第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
虽然正当防卫不是制止不法侵害的唯一手段，但却是鼓励公民同违法犯罪作斗争的积极手段。
第二，正当防卫是行为人在面对不法侵害时所采取的合法的、正当的反击行为。
第三，虽然正当防卫需要注意限度条件，但若设置过分苛刻的限度条件则会限制公民行使正当防卫的权利，所以在限度条件上应当寻求合适的标准。
而斗殴本身就是一种为法律所禁止的犯罪行为。实践中，互殴与正当防卫为互斥关系，法院也经常以双方行为是互殴为由否定行为可能成立正当防卫，所以正确认识互殴对于更好的研究正当防卫问题十分重要。
结语
法律是为了保障所有公民的权利，维护所有人的公平正义，包括犯罪嫌疑人，所以应当转变观念，力避先入为主，带着主观倾向去搜寻证据。
所以本文认为对于正当防卫的认定从理论和司法实践中两方面都应当采取相对宽容的态度，给正当防卫的行使留有空间，使公民能够使用这项权利去保护国家、社会、自己和他人的合法权益不受侵害。
