我国针对计算机软件的专利发明审查应当做出的三点修改(一 )
摘要：美、日、欧等都制定了计算机软件发明专利的立法，我国国家
知识产权局于2002 年 10 月也展开了“计算机软件发明专利保护”课题
的研究，软件的专利立法势在必行，先期修改《专利审查指南》是当
务之急，由于我国与欧盟有相似的法律传统，为了适应软件专利审查
需要，认为应当借鉴欧盟软件专利立法的经验，对专利审查指南涉及
计算机程序的发明专利申请审查部分做出三点修改，扩大授权范围，
明确授权标准，缩短相关期限。
关键词：计算机软件，专利发明，专利审查，专利“三性 ”
目前发达国家对计算机软件专利性的讨论已经进入第二层面，主要是
对软件专利审查如何制定符合自己国情的科学标准。遗憾的是我国对
计算机软件专利性的探讨还处在第一层面或者说还没有进入第一层面，
至今还没有看到法学界掀起讨论软件是否需要专利性问题的热潮。如
果不及时采取措施，信息时代的国际软件竞争将把中国抛弃。由于我
国与欧盟一些国家有相似的法律传统，因此，笔者在考证欧盟计算机
软件专利性发展进程2] (P60)基础上，提出在正式软件专利性立法之
前，先行对我国现行《专利审查指南》做出三点修改。第一、扩大软
件专利审查的范围，删除计算机程序不授予专利发明的规定。现有的
《专利审查指南》指出：“涉及计算机程序的发明是指为解决发明提出
的问题， 全部或部分以计算机程序处理流程为基础的解决方案” 3这仅].
仅对涉及计算机程序的发明作出了界定，没有明确提出软件的法律定
义和软件发明的定义，建议对软件发明的定义作出明确的界定，以便
于划清授予专利的软件和非授予专利的软件之间的界限。欧盟颁布的
《计算机执行的发明可专利性的指令》4］指出： “计算机执行的发明”
是指任何利用计算机、计算机网络或者任何其他程序处理设备创造的
发明，或者具有绝对新颖性等特征，整体或者部分通过计算机程序或
者计算机创造的任何发明“。欧盟的定义没有排除任何软件的专利性，
只要可以通过软件处理设备执行，具有专利 ”三性 “的标准就可以授予专
利权。 结合欧盟的规定，笔者认为，可以对软件作出这样的法律界定：
软件是指，为完成某种可以应用的功能而由一系列程序包括文档有机
组成的整体。软件的范围非常广泛，包括系统软件、行业软件、工具
软件、文字处理软件等等。并非所有的软件都可以授予专利权，只有
具有技术性，可以工业应用的软件才能授予专利权。因此，软件专利
发明是指可以硬件执行的由程序组成的有机整体，能工业应用，满足
一定的功能，具有技术性，新颖性的发明。其次，专利授予软件类型
的客体在软件授予专利权的前提下也应当拓展。现行的《专利审查指
南》指出5］，如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记
录在载体(例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、 PROM、 VCD、 DVD
或者其他的计算机可读介质)上的计算机程序，就其程序本身而言，
不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。当一件涉及
计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段，
能够产生技术效果时，表明该专利申请属于可给予专利保护的客体。
但是这也只是说涉及，而不是单纯的软件申请。只有和硬件或者工程
结合起来的软件才有可能授予专利权，说到底，软件不是是否授予专
利性的考虑因素，只要申请授予专利的客体满足“三性 ”要求， 就可以授
予专利权，而不论这样的技术是否包含了软件的成分在其中，但是单
纯的软件申请不能被授予专利权。严格说来，我国的 《专利审查指南》
并没有把软件作为专利申请的客体。在当前各国扩大专利授权客体的
大背景下，很有必要扩充我国的《专利审查指南》的范围。欧盟对计
算机软件相关发明6]的范围界定为，属于一个技术领域内与计算机相
关的发明都不应当排除到可专利的范围之外。与计算机相关的发明包
括计算机硬件和软件，对于硬件，传统的专利法已经给予了充分的保
护，指令主要提供对软件的专利保护，而不涉及到硬件的问题。他们
认为7] (P7)仅仅逻辑算法的存在不能构成区分专利和非专利主体的
一个标准，算法也可以构成与计算机相关发明的基础，也可以构成通
常的机器(机械的，电子的等等)，或者由机器执行的程序基础。唯一
不同的是，计算机程序由与计算机直接相关的设备来完成，而普通的
机器由各个零部件来完成。因此不应当把计算机软件和其他机械的发
明区别对待。笔者认为，我国可以借鉴欧盟的做法，以改往常传统保
守的观点，把保护的范围扩大到单纯的软件申请专利的问题。因为很
多具有技术性和新颖性的软件在工业应用和商业经营中与具体的工业
工艺结合起来起到了技术革新和提高生产力的效果，这符合专利法保
护的目的和宗旨，因此对此加以保护不但维护了软件权利人的利益
