案例一
【案情】
彭某为A村村民，患有精神残疾，无劳动能力，其家庭成员有其丈夫及儿子。
彭某在A村有两层自建房一套，面积110平方米，建于；9月15日，彭某的儿子在市区购买商品房一套，面积105.62平方米，总购房款408010元。11月21日，当地民政局对彭某作出《停发最低生活保障告知单》，内容为：根据《A省农村居民最低生活保障办法》、《A省最低生活保障操作规程》规定，对彭某作出停发最低生活保障金决定，取消理由为：彭某儿子在市区购有商品房。
彭某对该《停发最低生活保障告知单》不服，认为民政局取消低保待遇适用法律错误，向法院提起行政诉讼，诉讼中，民政局未向法庭说明作出取消低保决定适用的具体法律依据，彭某请求法院撤销民政局作出的《停发最低生活保障告知单》。
【分歧】针对本案民政局作出《停发最低生活保障告知单》未引用具体条款是否合法存在两种不同意见：
第一种意见：民政局作出《停发最低生活保障告知单》虽未引用具体条款，但本案彭某儿子购买商品房的事实表明彭某目前的家庭财产状况、人均收入都已不符合享受农村低保待遇的情形，故民政局作出《停发最低生活保障告知单》是合法的。
第二种意见：行政机关作出行政行为必须有明确的法律依据，民政局作出《停发最低生活保障告知单》未引用具体条款，表明其作出行政行为法律依据不明，应当予以撤销。
【评析】
笔者同意第二种意见。
行政机关作出行政行为必须有明确的法律依据，行政审判的审查重点是行政行为的合法性。本案中，民政局对彭某作出《停发最低生活保障告知单》，虽然在告知单中引用了《A省农村居民最低生活保障办法》、《A省最低生活保障操作规程》两项规定，但未就具体适用哪项条款作出说明。在诉讼中，经法庭询问，民政局也未能证明作出《停发最低生活保障告知单》符合哪条具体规定。
笔者认为，行政机关作出行政行为必须以明确的法律依据为前提，民政局作出《停发最低生活保障告知单》未引用具体条款，且在诉讼中未能说明作出行政行为符合法律的具体规定，应当视为民政局作出《停发最低生活保障告知单》没有法律依据，属适用法律错误，应当予以撤销。
案例2
【一审背景】
宣懿成等18人系浙江省衢州市柯城区卫宁巷1号（原14号）衢州府山中学教工宿舍楼的住户。
2002年12月9日，衢州市发展计划委员会根据第三人建设银行衢州分行（以下简称衢州分行）的报告，经审查同意衢州分行在原有的营业综合大楼东南侧扩建营业用房建设项目。同日，衢州市规划局制定建设项目选址意见，衢州分行为扩大营业用房等，拟自行收购、拆除占地面积为205平方米的府山中学教工宿舍楼，改建为露天停车场，具体按规划详图实施。18日，衢州市规划局又规划出衢州分行扩建营业用房建设用地平面红线图。20日，衢州市规划局发出建设用地规划许可证，衢州分行建设项目用地面积756平方米。25日，衢州市国土资源局（以下简称衢州市国土局）请示收回衢州府山中学教工宿舍楼住户的国有土地使用权187．6平方米，报衢州市人民政府审批同意。同月31日，衢州市国土局作出衢市国土(2002)37号《收回国有土地使用权通知》（以下简称《通知》），并告知宣懿成等18人其正在使用的国有土地使用权将收回及诉权等内容。该《通知》说明了行政决定所依据的法律名称，但没有对所依据的具体法律条款予以说明。宣懿成等18人不服，提起行政诉讼。
浙江省衢州市柯城区人民法院判决：撤销被告衢州市国土资源局2002年12月31日作出的衢市国土(2002)第37号《收回国有土地使用权通知》。
【一审裁判要旨】
法院经审理认为：衢州市国土局作出《通知》时，虽然说明了该通知所依据的法律名称，但并未引用具体法律条款。衢州市国土局作为土地行政主管部门，有权依照《土地管理法》对辖区内国有土地的使用权进行管理和调整，但其行使职权时必须具有明确的法律依据。其在作出《通知》时，仅说明是依据《土地管理法》及浙江省的有关规定作出的，但并未引用具体的法律条款，故其作出的具体行政行为没有明确的法律依据，属于适用法律错误。
本案中，衢州市国土局提供的衢州市发展计划委员会(2002)35号《关于同意扩建营业用房项目建设计划的批复》《建设项目选址意见书审批表》《建设银行衢州分行扩建营业用房建设用地规划红线图》等有关证据，难以证明其作出的《通知》符合《土地管理法》第五十八条第一款规定的“为公共利益需要使用土地”或“实施城市规划进行旧城区改造需要调整使用土地”的情形，主要证据不足，故主张其作出的《通知》符合《土地管理法》规定的理由不能成立。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》及其相关司法解释的规定，在行政诉讼中，衢州市国土局对其作出的具体行政行为承担举证责任，其不提供作出具体行政行为时的证据和依据的，应当认定该具体行政行为没有证据和依据。
【简评】
行政机关在作出具体行政行为之时未释明具体的法律依据，是当前具体行政行为中经常发生的问题。实践中“未引用”主要存在两种情况：一种是没有法律依据；另一种是存在法律依据，但未在书面中予以准确援引。
人民法院在审查具体行政行为是否合法时对法律援引问题应当主动审查，对于第一种情况，由于违反了依法行政的基本原则，实践中通常会认定该行政行为违法。对于第二种情况，审判实践中尚未有统一的认识，一种观点认为：对外发生法律效力的行政行为没有准确援引适用的法律，属于程序违法，由此作出的行政行为无效，但是对形式问题直接以实体标准作出裁判，以此否定行政行为的效力，未必能解决行政争议；另一种观点认为：如行政行为仅仅造成程序上的瑕疵时不宜直接将行政行为定性为违法。在行政机关补正具体依据后，法院应当进行实体审查，如果认定具体法律适用的证据不足，则行政机关应当承担不利后果。
本案中，最高院对案涉行政行为的审查路径主要分为几个层次：
第一，主动审查案涉行政行为是否有法律依据，衢州国土局仅说明行政行为是依据《土地管理法》及浙江省的有关规定作出的，但并未引用具体的法律条款，最高院认为案涉行政行为没有明确的法律依据，属于适用法律错误。很多情况下，对于行政行为的审查往往只能得出程序或形式瑕疵的结论，在并没有影响行政相对人的实体权利时，如果仅凭程序瑕疵就确认行政行为违法，有时反而会损害相对人的信赖利益；
第二，向行政机关释明补正具体依据；
第三，进行事实审查，在行政机关补正具体依据后，进行事实审查，如果认定法律适用依据不足，则行政机关承担不利后果；
第四，进行违法推定。
本案最高院将“未引用”推定为“适用法律错误”，并非直接将“未引用”现象单独定性，在一定程度上明确了其他法院对该类案件审查的裁判思路，在法律未作明确规定之时，这种规则示范具有积极意义。
