郑春贤 教授
中律联盟暨中国PPP法务联盟创始人兼主席
中国政法大学PPP研究中心法务专委会执行主任
中央党校中国特色PPP实践课题组专家
北京天驰君泰律师事务所律师
今天的分享从以下四个方面进行：
一是PPP的社会背景，简单介绍目前PPP如此火的原因；
二是PPP的模式简介，主要从三个P切入；
三是PPP的法律体系，简单介绍我们国家目前PPP从上到下的法律体系；
四是PPP项目的运作流程。
首先看PPP的社会背景。PPP的火爆有深刻的社会背景，概括起来主要有四点：第一，从开始，我国地方政府融资遭遇瓶颈。为什么会有PPP？根本原因是地方政府缺钱。为什么缺钱？过去地方政府融资是靠设立融资公司进行，但时国务院下发文件，要求各地融资平台公司进行规范整顿，剥离政府举债功能。这导致地方政府债务规模较高，而且地方政府事务较多，感觉“累觉不爱”。
第二，土地财政难以为继。长时间以来，我们国家地方政府的收入很大程度是依靠卖地，但靠卖地获得收入是不符合现代法律精神的。现代社会政府收入应该主要来自税收，况且土地是有限的，现在土地已经卖得差不多了，不可持续，这导致地方政府去寻求新的融资方式。
第三，预算限制日益严格。十八大以来，国家在预算方面越来越严格，国家还对预算法做了修订。
第四，银行削减项目贷款。在PPP大规模推行前，我们国家在基础建设上大多采取BT，也就是建设移交这种模式。这种模式缺少运营环节，在后续经营阶段弊端尽显，因为政府不擅长运营。这也导致银行出现很多呆账坏账，所以银行削减项目贷款，地方急缺建设资金，倒逼PPP推广。
以上四方面原因，迫使高高在上的政府走下神台，寻找新的融资渠道，主动与社会资本寻找合作空间。一方是社会资本，一方是政府。政府急需社会资本帮助从事基础设施建设，提供公共服务和公共产品；而社会资本方目的也很明确，与政府合作，从中获利。
PPP可以说是不亚于市场化改革的革命。传统上，公共产品和公共服务应该由政府提供，而PPP让政府把原来自己应该提供的产品和服务，让渡给社会资本提供。从这个意义上来说，PPP是一场深刻的革命。
那么，PPP的三个P分别是什么含义？第一个P是政府，Public。对于实务工作者来说，我们必须关注这个问题：谁可以代表政府？大家知道，我们国家PPP主管部门有两个：一个是发改委，一个是财政部。
从PPP项目主管上来说，总的感觉是财政部略占上风，因为财政部比发改委早一步介入PPP项目中。在谁能代表政府这个问题上，两个部委有不同的规定。看下表。
表格显示，两个部委关于政府方的区别主要在于，行业运营公司、融资平台公司和国有企业能不能代表政府。前两个文件是财政部发的，里面没有提到行业运营公司和国有企业；但是第三个发改委发的文件提到了行业运营公司。这是二者的主要区别。
另外要注意，不管是开发区、管委会，还是工业园区、下属职能机构，如果没有人大权力机关，PPP授权协议下的政府支付义务就无法通过人大列入财政预算。因为PPP项目如果涉及政府出资，必须有人大决议，否则无法支出，这是新预算法明确规定的。所以以上这些机构不应成为PPP模式下的“政府”。
对于国有企业和融资平台公司，发改委的文件中允许它们代表政府方签约，但财政部是不允许的。去年六月份，财政部第三批PPP示范项目的筛选通知中也明确规定，国有企业和融资平台公司作为政府方签署的PPP项目，不再列为备选项。所以说，财政部是不认可国有企业和融资平台公司作为项目实施机构参与PPP项目的，但融资平台公司可以作为政府方出资代表参与。也就是说，PPP项目实施机构和政府方出资代表是两个概念。
第二个P是Private，指社会资本方。那么谁可以代表社会资本？财政部和发改委的规定，看下表。
财金113号文件，社会资本方指境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。财政部规定首先必须是法人，非法人企业排除在外，另外本级融资平台公司和其他控股企业也被排除在外。按照财政部规定，本级政府所属融资平台公司既不能作为政府方代表，即第一个P，也不能作为社会资本方，即第二个P。而发改委的规定不限于法人企业，国企、民企甚至其他投资、经营主体都可以。
说到社会资本方，不得不提今年二月份出现的武汉地铁八号线案例。这个项目中标结果刚出来后，就在PPP圈里引起了讨论。后来财政部下了一封核查函，让武汉轨道交通八号线案例成了一个事件。原因在于中标这个项目的社会资本方，全是金融机构，没有其他企业。
项目的中标方，是招商银行牵头，加上光大银行、汉口银行，三家金融机构作为联合体中标，整个项目100多亿，他们投资28亿多。财政部的核查理由是存在风险分配不当问题，并不是说单独金融机构不可以作为社会资本方。那么单独的金融机构可不可以作为社会资本方参与项目，这确实是有争议的。
一般认为，金融机构参与PPP项目有两种方式，一种是仅作为PPP项目融资方参与，提供资金；另一种是作为联合体参与，一般还有建设公司、运营公司或者其他公司一起参与。金融机构单独作为社会资本方参与，往往是不被认可的，所以武汉这个项目才会引起争议。但是合不合法，财政部也没给明确说法，核查理由只是说风险分配不当。为什么认为风险分配不当？因为中选的社会资本方是优先级身份。
中选的社会资本方和武汉地铁公司，共同设立契约型投资基金。武汉地铁公司代表政府，是劣后级。优先级和劣后级承担的风险不同，社会资本是优先级，在风险承担上是靠后的，但利润分享是靠前的。从这个角度来说，风险分配不当，财政部是以这个名义要求核查的。
第三个P是伙伴关系，Partnership，反映的是政府和社会资本之间的伙伴关系。这是PPP项目的第一个特征，强调双方目标一致，以最少的资源实现最多的产品或者服务，强调的是长期合作。
第二个特征是利益共享。从政府角度来说，提供公共产品或服务，是政府本该有的职能，如果能花更少的钱，提供更多的公共产品或服务，政府就受益了；而社会资本可以捕获更多体量大、周期长、收益稳定的项目。社会公众也可以从中获益。社会资本介入得多，提供的服务效率和水平会更高，效率提高了，成本也会降低，这样公众可能以较低价格获得公共产品和公共服务。
第三个特征是风险分担。PPP项目周期长、体量大，风险是多方面的，所以政府和社会资本在风险分配上应该遵守三方面原则。
第一是风险分配优化原则，谁承担风险有优势，就让谁承担。比如商业风险，应该由社会资本承担，因为它更有优势；而法律政策变更的风险，应该由政府承担更加合适；不可抗力这种风险，应该由双方共同分担。第二是风险和收相匹配原则，承担风险大的，相应的收益就更大。第三是风险可控原则。
第三个大问题，PPP法律体系。法律从层次上包括法律、行政法规、部门规章以及一些规范性文件。目前来看，PPP缺乏专门的法律，相关的法律是有的，比如预算法，PPP项目涉及政府出资就要纳入预算。
合同法。在整个PPP项目生命周期中，会涉及很多合同。最基本的是PPP项目的政府方和社会资本之间的合同。如果社会资本方合作成立项目公司，政府还要与项目公司签合同。这个合同是PPP的基本合同。此外，成立项目公司股东之间要签股东协议，采购原材料会签订采购合同，如果有保险还要签订保险合同……所以我们经常说，PPP项目就是一系列合同。
建筑法。PPP从大方面来说就是三大块，投资、建设和运营，建设这个环节就离不开建筑法；政府采购法，PPP项目从回报机制上来说，包括政府付费、使用者付费和可行性缺口补贴，政府付费和可行性缺口补贴都受政府采购法调整；招投标法，PPP项目采购的重要方式是招标，包括公开招标和邀请招标，受招投标法规范调整；公司法。成立项目公司，受公司法规范调整。
第二个层次是国务院发布的行政法规和规范性文件。关于PPP的主要有两个条例：《招标投标法的实施条例》和《政府采购法实施条例》，是对招投标法和政府采购法的细化，使之更具备可操作性。
第三个层次是部门规章及部门规范意见，这部分非常多，包括指导意见、通知等红头文件，不是正式法律，但也能起到同样的作用。除了财政部和发改委，住建部、交通运输部门等其他部委，以及一些行业管理部门比如中国人民银行，也会出台相关文件。
第四个大问题，PPP项目的流程解析。按照财政部的规定，PPP有一个“519”流程。“519”是五个阶段十九个步骤：五个阶段是指项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交；第一个阶段是四个步骤，第二阶段是三个步骤，第三、四、五阶段都是四个步骤。
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