引言
目前我国建筑市场总体上发包人处于优势地位，承包人之间竞争激烈。发包人为了控制成本、提高利润、往往追求最低的建设成本、最优的质量和最短的工期。由于建设工程作为特殊的商品，其质量涉及千家万户的人身和财产安全，涉会社会公共利益和国家利益。因此国家格外注重对建筑业的监督管理。因此，实践各产生了中标的备案合同作为 “白合同”以及与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”现象。黑白合同不一致的，当事人均要求按照“白合同”的约定确定双方的权利义务。所以，对于新老司法解释关于“黑白合同”如何认定就尤为重要。
新老司法解释有关“黑白合同”
认定标准的不同
一、相关的条文规定
司法解释（一）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据该条款，备案的合同就是“白合同”，另行订立的合同就是“黑合同”。
司法解释（二）第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
根据该条款中标合同是“白合同”，另行签订背离实质性内容的施工合同是“黑合同”。
通过比较上述两个条文可以发现，司法解释（一）第二十一条明确规定“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但是司法解释（二）对此进行了修订，不必然以“备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，而是以“中标合同实质性内容”为依据，以另行订立的合同是否变更了中标合同的实质性内容及对当事人就实质性内容享有的权利义务造成了较大变化为标准。更多的是从诚实信用原则和公平原则的角度出发，赋予了法官更多的自由裁量权，来综合更项因素考虑。
二、条文变更的原因
根据5月18日国务院办公厅发布《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》第三条第（八）款明确“取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项”，以及住房城乡建设部关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定（）第五条，“删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定，我国正式废除了中标合同的备案制度。《建设工程司法解释一》第二十一条中表述的“备案”已失去存在的基础，但中标合同备案制的取消不代表我国“黑白合同”的消失。
因此，司法解释（二）该条款并未如司法解释（一）强调中标合同的备案，也是基于目前建设工程行政审批体制正在进行改革，合同备案制度可能会进一步弱化，因而在制定时即予以了考虑，所以不是以备案的中标合同作为“白合同”。
对建设工程施工合同实质性内容的理解
应注意的事项
一、理解“合同实质性内容”不应受《合同法》相关规定的影响
依据《招标投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 。但对何为合同实质性内容，未予以明确。依字面理解，应当指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容，在理解时应当注意以下三点：
1、合同实质性内容不是指合同的主要条款。合同主要条款是指合同具备的条款，欠缺主要条款中的任何一项，合同则不能成立；依据《合同法》12条及《合同法司法解释二》第1条的规定 ，除法律另有规定或者当事人另有约定外，合同的主要条款包括合同主体即当事人名称或姓名、标的和数量三方面的条款。通常情况下，当事人达成的任何协议只要包括这三方面的内容，即可认定合同成立。
2、合同实质性内容不等同于构成新要约的内容。《合同法》第30条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。但该条所列各项在实际交易中是否构成实质性改变需就个案进行分析。不同合同类型，实质性条款不同；
3、合同实质性内容不是指《合同法》第275条规定的建设工程施工合同主要内容。《合同法》第275条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”。该条就是典型的任意性规范。该条中有技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期 、双方协作等内容，均可以由招标人与中标人根据实际情况协商确定，并非所有的建设工程施工合同都必须约定清楚。
4、合同实质性内容可以从是否影响其他人中标和是否对招标人和中标人产生较大影响进行理解。招标投标法规定的招标投标程序，既是为了保证招标人能够通过招投标程序确定理想的中标人，也是为了保证人竞标人之间存在一个公开、公正、公平的竞争环境。如果允许招标人和投标人之间另行订立背离合同实质性内容的协议，则违背了招投标的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对参与招投标的其他人有失公平。
二、确定的建设工程施工合同实质性内容的范围
1、工程范围
承包人具体施工的工程范围由招标文件、投标文件与合同等文件确认，该范围决定了承包人的施工的边界。工程范围直接决定施工人的利润多与少。工程范围通常由招标人，而不是由施工人确定。
如果发包人肢解工程发包，既违背了《合同法》的规定，也属于背离中标合同的行为。
根据版《建设施工合同（示范文本）》（GF--0201）通用条款第十、十一条规定，合同履行过程中因设计变更、规划调整、价格异常波动引起合同内容的调整或补充，属于合同的变更，不能认定为实质性内容的背离。
最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[]442号）规定：“建设工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”
由此可以看出，在施工过程中因发包人的变计变更、建设工程规划指标调整和等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会议纪要甚至签证等变更工程范围的，不应该当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。
2、建设工期
建设工期是施工人完成施工工程的时间或期限。工期通常及工程范围直接相关。建设工期的长短，是任何一个建设工程施工合同的必备条款。竞标人在投标文件中确定的总竣工日期才是决定是否中标的关键因素，另行签订的协议中，缩短或延长建设工期的可能性都可能发生。
3、工程价款
支付工程价款是发包人的主要义务，收到工程价款是承包人的主要权利。实务中，当事人变更工程价款存在多种形式：如直接降低中标人的投标文件提出的工程价款即直接让利是最明显直接的方式；如中标人同意以明显高于市场价格购买其承建的房产、中标人无偿建设住房配套设施、向建设单位捐赠财务；如发包人人未按约定的方式履行支付工程价款的义务，而是通过转移债权、以房抵债、债转股等形式支付工程价款或大副度延长支付期限，则也会对承包人的权利义务产生实质性影响。
4、工程质量
建设工程质量是指依照国家现行有效的法律法规、技术标准、设计文件和合同约定，对工程的安全、适用、经济、环保、美观等特性的综合性要求。建设工程的质量不但关系到生产经营活动的正常运行，也关系到人民的生命财产安全。在招投标中，竞标人不会以降低工程质量赢得中标机会，即使另行签订协议，通常也会要求施工人保证工程质量。但是，仍有可能存在降低工程质量的情形，如招标人故意提高工程质量四附院 ，在特定人中标后，再根据工程的实际情况降低。
5、其他内容
凡是可能限制或排除其他竞标人的条件都可能构成背离“合同实质性内容”，而不仅限于工程范围、建设工期、工程质量与工程价款。
有关黑白合同司法认定的相关案例
1、向建设单位捐赠案例：重庆市第二中级人民法院 （）渝02民终2925号民事判决书
裁判摘要：上诉人双方在专用合同条款24中特别约定了捐赠条款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定“招保人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”，云阳县双江人民医院称是接受的公益捐赠，本院认为实质是通过捐赠，实质是变相降低工程价款，云阳县双江人民医院的辩称不能成立，中澳建工集团有限公司认为该条无效的上诉理由成立。因为该条款无效，云阳县双江人民医院应该将捐赠款286006元作为工程款支付给中澳建工集团有限公司。
2、与备案合同不一致案例 ：最高人民法院（）最高法民再249号民事判决书
裁判摘要：地质大队和琼山建筑公司按照招投标文件签订了《建设工程施工合同》并在住建部门办理了备案，该合同约定工程价款为15816541.39元，无论工程是否有变更，或工程量是否有增加或减少，工程价款均不得变更。如前所述，双方签订的《合作合同书》约定地质大队所得的60套住房按定死造价每平方米2280元结算总造价，同时，双方签订的《补充协议书》又约定，小区道路、园林绿化工程、围墙工程造价另行结算，以及第五条约定工程进度款的支付进度和比例，均对备案的《建设工程施工合同》进行了实质性变更。根据《建设工程施工合同解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故一审法院判决确认以《建设工程施工合同》作为结算本案工程款的依据并无不当。
3、适用备案合同以中标合同为有效的前提的案例：最高人民法院 （）最高法民申4479号
裁判摘要：本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然《建设工程施工合同》和《11、12号楼建设工程施工补充协议》已被依法确认无效，但合同约定的工程价款、计价方式等，承包人请求参照作为工程结算依据，人民法院应予支持。至于渝万公司主张施工合同和补充协议在前，招标文件及中标书在后，由于中标通知书业已载明渝万公司应于收到中标通知书后在10日内到和生恒力公司签订承发包合同，而渝万公司事实上未与和生恒力公司重新签订建设工程施工合同，加之原审查明双方的一系列另案诉讼和调解行为均表明双方自认实际履行的是《建设工程施工合同》及《11、12号楼建设工程施工补充协议》，渝万公司主张双方实际履行的是招投标文件，理据不足。本案招投标行为虽经主管部门确认备案，但备案并不意味着招投标行为即便违法也不可否定。原审业已查明，本案双方当事人签订建设工程施工合同在前、招投标行为在后，该行为已经违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条的禁止性规定，依法应当确认为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所规定的“建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，并非指的是以经过备案的无效的中标文件为根据。另外，渝万公司认为本案不存在超付工程款的事实，但未举示证据予以证实，渝万公司未能否定鉴定机构出具的工程价款鉴定结论，原审结合和生恒力公司举示的工程款支付凭据认定存在超付之事实，并无不当。
4、量的幅度变更是否构成实质性变更案例：（）民申字第842号民事裁定书
裁判摘要：本院认为，对实在性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的涉案工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更“的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《必选文件》的实质性变更。
发包人化解黑白合同的操作实务
现实中的建设工程市场是一个典型的买方市场，发包人相对于承包人处于优势的地位，自然希望把优势的地位转化成实际的经济利益，“黑白合同”就是一种典型的表现形式。在司法解释（一）第二十一条对此专门进行规制后，发包人又希望通过另行签订“明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等变相降低工程价款”的合同以期转移风险和压力，然而司法解释（二）第一条第二款也对此专门进行了规定。从发包人的角度出发，可以通过在工程发包、合同拟定等阶段，化解当前困扰发包人的“黑白合同”难题，进而缓解建设单位的资金压力与风险。
一、可以通过发包方式进行化解
无论是司法解释（一）第二十一条规定的“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，还是司法解释（二）第一条规定的“建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致”，都明确了“中标合同”，即可以理解为经招投标程序产生的中标合同方才受上述条款的约束。而发包工程的方式并非只有公开招标、邀请招标的途径，还包括了直接发包等途径，直接发包未经过招投标程序，发承包双方所签订的施工合同并非“中标合同”，规避了司法解释有关条款，从而也避免了“黑白合同”的问题。
根据《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）第二条、第三条、第四条的规定，实践中有相当数量的建设工程项目并未包括在上述规定的必须招标的工程项目范围之内。如果发承包双方直接洽商订立合同则不存在是否中标的情况，具体可按合同签订生效的先后顺序明确涉及工程范围、工期、造价、质量等实质性内容，从而提前化解了“黑白合同”的争议纠纷。
二、可以通过有关垫资的合同条款进行化解
司法解释（一）第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”
由此可见，作为工程垫资，其利息最高为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，而如果是民间借款，最高可达36%。因此，合理地利用垫资相关规定将明显地降低发包人的融资成本和资金压力。
三、可以通过有关工程款支付的合同条款进行化解
财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十二条规定：“包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%”。第十三条规定：“发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。”
由此，可通过预付款、进度款等工程款支付比例的额度合理分配资金压力。
司法解释（一）第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”司法解释（一）第十条“解除合同后的处理原则”、第十六条“工程价款的计算标准”则规定发生工程质量问题时参照第三条规定处理。由此，可通过发生工程安全质量问题后拒付工程款、违约金、赔偿金的条款转移项目风险。
结
束
语
综上，解决建设工程施工领域的黑白合同问题，前提是准确地界定黑白合同的概念，分析是否构成实质性内容变更，把握黑白合同与正常的合同变更间的界限。由于实践中黑白合同的表现形式也多种多样，对“黑白合同”的认定与处理不宜一概而论，而应在把握法律条文的基础上根据不同案件具体情况来具体认定合同效力，解决实务中黑白合同的问题，维护合同双方当事人的利益。
