一、问题的提出：谁是损害赔偿责任主体?
担保是担保人对债权人承诺，在债务人未能或不能清偿债务时，替代债务人清偿债务，或以特定的价值物清偿债务。由于担保合同的无偿性特点，各国公司法中对于公司对外进行担保都作了一定程度的限制，以防止公司资产由于此种担保行为而受到损失。但是，对公司对外担保的限制具体内容，却存在着诸多的差异。我国《公司法》在第60条规定了董事、经理不得以本公司资产为本公司的股东及其他个人债务提供担保;同时，在第214条第3款规定，如董事、经理违反该禁止规定，则责令取消担保，并依法承担赔偿责任。在这里，《公司法》中的规定不甚明确，如“责令取消担保，并依法承担赔偿责任”的内容容易导致人们认识上的模糊，既然是违反法律的强制性规定，该担保合同即为无效，无须“责令取消担保”;另外，“依法承担赔偿责任”中责任主体是明确的，即为违法之董事、经理;然而，这里的赔偿责任是向谁承担的呢?是由董事、经理向公司承担还是向主合同的债权人承担赔偿责任呢?如果依据《担保法》第5条第2款的规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。董事、经理对外签订的担保合同很明显是以公司名义的，此处担保人显然是指公司，即由公司对遭受损害的债权人予以赔偿，最后，由公司再依法追究违法之董事、经理的责任。但在实践中，还有另一种解释，即认为既然法律规定公司财产不得为本公司的股东及其他个人债务提供担保，因此公司负责人以公司名义为人作保行为对于公司不发生法律效力，公司负责人的此项担保行为即非属于履行公司职务行为，而视为公司负责人在履行公司职务范围以外的个人行为，只能由公司负责人个人自行承担对于第三人的责任。同时，如果由于此项担保而给公司造成了损失，还应负责赔偿。
二、比较与借鉴：对《担保法》司法解释的质疑
正是由于《公司法》规定得不明确、不具体，在实践中往往引起纷争。为此，2000年12月出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》的司法解释。该司法解释在第4条规定，“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带责任”。由此，通过最高法院的司法解释明确界定了，当公司对外提供的担保合同无效后，由于公司是担保人，公司要对因担保无效承担民事责任。此种责任性质属于缔约过失责任。责任构成是以担保合同无效、担保人对担保合同的无效有过错，债权人因此受到损失为要件。其中，作为担保人的公司对担保合同无效的过错是划分担保人、债务人在责任承担上的关键，而且担保人的过错还应和债权人的过错结合起来考虑。具体而言，首先，由于《公司法》明确规定禁止董事、经理不得以本公司资产为本公司的股东及其他个人债务提供担保，董事、经理在这种担保行为上的过错是既存的，因此，公司在其董事、经理签订的担保合同上免除责任的可能性几乎不存在。其次，由于担保人承担的是缔约过失责任，债权人、债务人和担保人应当根据各自过错大小分担责任。通常债权人无过错而担保人全部过错的情况很少，因此，债权人的损失不能一概由担保公司承担。再次，在个别情况下，也不排除存在债权人无过错，而担保公司与债务人共同过错情况下，由担保公司与债务人对债权人的损失承担连带赔偿责任。这种情形通常发生在公司对其法人股东的债务提供担保。在一般情况下，公司与股东之间的投资关系较为明显。如在有限公司中，公司章程中载明所有股东的姓名和名称，债权人在签订担保合同时，理应查看公司章程或股东名册，确认债务人非为担保人的股东。如果债权人未尽合理的注意义务去查看债务人与担保人之间的身份关系，则显属有过错存在。然而，这种情形在股份公司尤其是上市的股份公司中有一定难度。由于股份公司股权结构分散，公司章程中未记载所有股东姓名及名称，因此，债权人在尽到合理的注意义务仍无法知道债务人是担保人的法人股东的情况，债权人可视为对担保合同无效无过错，而由担保人与债务人对债权人的损失承担连带赔偿责任。当担保人承担了赔偿责任后，可以依法再向债务人进行追偿。然而，如果债务人资信欠佳，则担保人获得的追偿可能性很小，从而导致担保人公司资产的损失。当然，此种情况下，担保人乃可以要求违法之董事、经理对公司的损失予以赔偿，但我国《公司法》中规定之董事、经理均无法人身份，仅为自然人个人，其赔偿能力极为有限，导致实际承担赔偿责任的主体为公司，从而影响公司的资产，并进而威胁到公司债权人的利益。因此，笔者以为，《担保法》的司法解释中关于董事、经理以公司资产违法提供担保的法律责任问题的解释仅仅是从《担保法》的有关规定出发，并未考虑到《公司法》中特殊规定，似乎很有必要对其进行重新审视。
众所周知，《担保法》是为保障债权的实现而制定的，在债权人和债务人这一对矛盾关系中，它始终是以债权保护为中心的，并不是平衡保护债权人、债务人、担保人三者的权利，而是单独凸显保障债权人的权利。因此，最高法院关于《担保法》的司法解释第4条的规定是否真正体现《公司法》第60条及第214条规定之意图，似有探讨之必要。司法解释的第4条中，主要还是立足于对债权人利益的保护，即公司董事、经理对外违法提供担保情形下，如何保护主合同的债权人的利益，并未考虑《公司法》为何要作如此之限制。在前面的论述中，笔者曾经指出，《公司法》中关于对董事、经理对外实施担保行为的限制其立法宗旨显然并非是为保护被担保债权的债权人的利益，而是防止公司资产的流失，损害公司股东以及公司的债权人利益。如果按照司法解释的规定，在确认担保合同无效的情况下，担保公司总是要承担赔偿责任，从而危及公司资产以及公司债权人的利益。如此一来，《公司法》第60条的禁止规定的立法宗旨难以实现，甚至导致此条款形同虚设。因为在担保合同有效的情况下，公司可能要以公司资产承担担保责任，但担保合同在无效的情况下，公司仍要以公司资产承担赔偿责任，尽管责任性质不同，但最终结果却可能相同。基于此，笔者以为《公司法》第60条及第214条的规定应理解为，董事、经理违法提供担保，该担保合同无效，由违法董事、经理依法承担赔偿责任。这里的承担赔偿责任应该是指由董事、经理对立合同债权人因无效担保而受到损失的赔偿。
以下以我国台湾地区公司法的立法例的演变过程予以说明。在台湾地区1967年修正前的旧公司法中，仅规定公司除依其他法律或公司章程规定，以保证业务者外，不得为任何保证人。如果公司负责人违反该规定，以公司名义为他人作保证，按照台湾实务上的见解，该行为不能认为是公司的行为，对于公司自不发生效力。也就是说，现行台湾地区公司法第16条第1款的规定，为民法第26条所谓的“法令限制”，故其为有关公司权利能力限制之规定，公司于此情形下并无权利能力，所以无法成为保证合同的当事人，从而保证合同对其不发生任何效力。与保证公司签订保证合同的债权人，如因此而受有损害时，可以依照其民法第110条或第184条之规定，请求公司负责人赔偿损害。但为了保护交易的安全性，在1967年，台湾修正其公司法时，增加了公司法第16条第2款的规定，使公司负责人对保证合同的相对人(主合同的债权人)自负保证责任。此款的增加导致在台湾公司法学界引起了争议。因为在修正之前，实务以及学者通说皆认为公司负责人以公司名义与主债务人的债权人所缔结的保证合同，对于公司本身不发生效力，公司不负任何保证责任，保证合同无效，由公司负责人对给债权人由此造成的损失承担赔偿责任。然而，公司法第16条第2款增加后，明确规定公司负责人必须承担保证责任，则该保证契约的效力如何则存有争议。有学者认为，从修正后的公司法之规定看，不能推导出公司负责人以公司名义与兰债务人之债权人所缔结的保证合同为无效。如果保证合同无效的话，由于公司负责人并无以其自己的名义缔结该保证合同，故保证合同的效力也无法归属于公司负责人，使其成为保证合同的当事人。因此，主张应将公司法第16条第1款之规定理解为训示规定，而非向来所主张认为的其系效力规定，且其并非有关公司权利能力限制的规定，从而在公司违反公司法第16条第1款之规定时，其与他人所缔结的保证合同仍为有效，公司成为该保证合同的当事人，为合同关系的主体。虽然，保证合同对公司系属有效，但公司仍不负担保证责任;保证责任依公司法第16条第2款之规定由公司负责人自行负担，此种规定可将其解释为法定之免责的债务承受，使公司负责人因法律之规定而承担公司之保证责任，从而自负保证责任，但其并非保证合同之当事人，公司依旧是保证合同当事人，求偿权及代位权行使的主体乃为公司，公司负责人可取得主张之权利。如此，既照顾到公司及其债权人的利益不至于因公司负责人的违法保证行为而受到危害，同时，又兼顾主合同债权人的利益，不使保证合同无效。
笔者认为，从台湾地区公司法第16条内容的变化看，上述见解是有一定道理的。在未修正之前，可以将公司法第16条第1款理解为禁止性规定，为公司权利能力之限制，公司负责人以公司名义签订的担保合同无效，公司负责人对主合同债权人承担的是损害赔偿责任。但修改后的第16条第2款则规定公司负责人自负保证责任，由此可以推断此保证合同有效。因为在担保法律中，责任类型可分为两类，即担保责任和赔偿责任。所谓担保责任即担保人允诺在债务未得到清偿时，担保人依其允诺承担代为履行债务的责任。只有在有效的担保合同前提下，才会产生担保责任;而担保法上的赔偿责任是指当担保合同无效时，担保人因其过错承担的对债权人的赔偿责任，在性质上属于缔约过失责任。
三、结语：《公司法》修订之趋向
事实上，台湾地区公司法无论是否修正，给我们的启示是，担保合同是否有效只是解决由谁来对主合同债权人承担法律责任，以及承担何种类型的法律责任的问题，理论与实务上皆是将公司从该签订的担保合同中解脱出来，以实现公司法中该条立法之意图。很显然，由于我国《公司法》在第214条中的规定仅用“依法赔偿损失”字眼，未明确规定违法之董事、经理对谁进行赔偿，这也进而影响了最高法院的司法解释对该条款真实意图的把握。《公司法》第60条之规定，即属于法律对公司权利能力的限制。根据英美判例法，公司董事所订立的合同如果超越公司权利范围，则此种合同是绝对无效。公司和行为的相对人均不能提起诉讼要求对方履行合同所规定的义务。但这种越权行为即使在不能强制执行的情况下也会产生其他效果。作为公司的代理人，董事在超出公司权利范围而与第三人从事交易时，由于此种交易是越权无效的，因而，第三人不能要求公司就此合同承担合同责任。但他可以对有关董事提起诉讼，要求董事对自己承担法律责任。如公司因为董事的越权行为遭受损害时，也有权要求董事承担法律责任。综上，笔者以为当董事、经理以公司资产为本公司股东以及其他个人债务提供担保时，该行为显属超越公司权利能力范围外之行为，对公司来说不发生效力，为无效担保行为，主合同债权人如因之遭受损失，由实施该行为的董事、经理对其承担赔偿责任。如董事、经理因违法提供担保获得利益，该利益收归为公司所有，公司因之遭受损失，还应当对公司承担赔偿责任。
