一、公诉机关指控李某某涉嫌开设赌场罪事实不清、证据不足，指控罪名不成立
（一）公诉机关指控余某某伙同被告人李某某、范某某先后开设“银河”、“四季”等非法“地下六合彩”赌博网站的事实不清、证据不足。
1、“银河”、“四季”网站不是三被告人“建立”的。①三被告人和另案处理的其他嫌疑人没有供述涉案网站是三被告人建立的；②证人证言没有陈述涉案网站是三被告人建立的；③公诉机关提供的其他证据也没有证明涉案网站是三被告人建立的；④从《庭审笔录》看，三被告人对网站知识严重匮乏，可以排除三被告人靠自己的知识建立网站的可能性；⑤没有三被告人委托他人建站的证据：如《委托合同》、支付建站的费用、建站者或者其他证人的证人证言（或供述）等。
2、“银河”、“四季”网站不是三被告人“代理”的，代理商“chh98”和“chj9”不是三被告人。三被告人不可能也没有能力代理2个网站，公诉机关也没有证据证明涉案网站是三被告人代理的；公诉机关提供的涉案网站的诸多代理商的其中2个代理商是“chh98”和“chj9”，但没有证据证明该2个代理商就是三被告人。①远程监控的电子数据（“假设”具有合法性）显示“chh98”和“chj9”是涉案网站的2个代理商商号，但并没有证据证明该2个代理商号代表三被告人，三被告人也没有叫“chh98”和“chj9”代号或者名字的；②公诉机关没有证据证明三被告人在涉案网站上的账号是什么，更不存在有证据证明三被告人在涉案账号设置有下级账号。
3、现有证据证明涉案网站“只有”“银河”、“四季”2个，不存在公诉机关指控的“等”的不确定数量网站。
（二）三被告人不是涉案网站合伙人，没有为涉案网站提供服务和帮助，公诉机关也没有证据证明三被告人实施了该行为。
被告人余某某供述称负责提供“数据、技术服务”，这应当不是网站建立、维护等的“数据”和“技术”。首先，这里的“数据”和“技术”是指什么？没有查清。同时，该供述没有提供“数据”和“技术”的相关证据佐证；其次，作为不懂网络技术的余某某不可能提供网站建立、维护的“数据”和“技术”；再次，只要具备一点点网络技术常识的人都知道，赌博网站有专门网站维护工作人员监控并维护网站正常运行，根本不可能要余某某提供所谓的“技术”，也不需要。余某某之所以称其提供“技术服务”，本辩护人认为其不过是为了获取利益的借口，根本就不是涉及网络的“数据”、“技术”的专用术语。
因此，被告人不与涉案赌博网站构成共同犯罪。
（三）三被告人没有参与涉案网站利润分成，公诉机关也没有证据证明被告人参与涉案网站的利润分成。
需要特别提出的是，这里的“利润分成”是指三被告人与网站对利润的分成而不是三被告人合伙内部约定的利润分成。
（四）现有的证可以排除三被告人是涉案网站的建立者或代理人，也可以排除与涉案网站建立者、代理人构成共同犯罪。
根据某公直补字（）017号《某某市公安局直属分局补充侦查报告书》“2、关于涉案的两个网站共七个会员账号，目前只查明achh5566和achj86两个会员账号是杨某某、黄某某在使用，应当查明其余会员账号使用人的问题。经查，两个网站涉及的其余五个会员账号：achj88、achj89、achhaa11、achhbb69、achhdd55系其他嫌疑人在使用与该案犯罪嫌疑人无关，并已另案侦查”的“书证”，证明三被告人与涉案网站犯罪无关；如果有关，那么，涉案网站的所有会员账号的行为均是三被告人犯罪行为，侦查机关既然认定5个会员账号与本案被告人无关，即可排除三被告人不是涉案网站的建立者或代理人，也不与涉案网站建立者、代理人等构成共同犯罪。
以上事实详见附表《银河网站架构一览表》《四季网站架构一览表》（略）
二、根据以上事实，依据年8月31日“两高一部”出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）规定，李某某不构成“开设赌场罪”
（一）依据《意见》“一、利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的”的规定，被告人不是涉案网站的建立者可以排除（一）、（二）项，不是代理人可以排除（三）项，没有参与利润分成可以排除（四）项。
（二）依据《意见》“二、明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的;(二)为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的”的规定，首先排除（三）项，三被告人没有收取涉案网站的“服务费”，更不存在收取的服务费达“1万元”、“2万元”以上，同时，没有证据证明三被告人为涉案网站收取了赌资且达20万元以上，可以排除（一）、（二）项，因此，三被告人也不构成涉案网站共犯。
（三）依据《意见》“三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定（第五款）有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”的规定，公诉机关甚至没有三被告人在赌博网站上的账号的证据，更不用说设置下级账号了，因此，根据前述事实，不能认定被告人代理了涉案赌博网站。
三、李某某不构成赌博罪
虽然，公诉机关没有指控李某某涉嫌赌博罪，但人民法院根据查明的事实可以变更罪名，为此，对李某某不构成赌博罪予以简单阐述。
（一）构成赌博罪的行为方式限于2种情况：一是“聚众赌博”，二是“以赌博为业”。由于李某某是有固定职业的，赌博是偶尔为之，可以排除以“赌博为业”。那么，是否有“聚众赌博”行为是焦点。
（二）依据5月13日“两高”发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)“第一条聚众赌博的行为特征及构罪标准：(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的：(四)组织中华人民共和国10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的”的规定，首先，排除第（四）项；其余三项均有个前提条件是“组织3人”，现公诉机关没有证据证明李某某组织了“3人”，因此，不管被告人抽头多少钱，也不管赌资多少，均不构成“聚众赌博”的行为。
（三）关于赌博罪的共犯。根据《解释》第四条“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”的规定，现没有证据证明有“他人”实施了赌博犯罪，也没有证据证明李某某向“他人”提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助，即使提供了这些直接帮助给“他人”，但“他人”并不构成赌博犯罪，李某某也不构成赌博犯罪的共犯。
四、某某市公安局由犯罪侦查支队决定由李某某“退赃90万元”没有事实根据和法律依据
（一）李某某涉嫌构成犯罪的证据不足，没有犯罪的事实根据，李某某不构成犯罪，“退赃”一说不成立。
（二）“假设”李某某构成犯罪，《某某市公安局直属分局扣押决定书》（下称《决定书》，其合法性暂不论）也没有事实根据和法律依据。
1、《决定书》描述“发现你（单位）持有下列财物……现决定予以扣押人民币800000元”,“人民币100000元”。①其中800000元不是李某某持有的财物，是谷某某持有的、向他人合法借贷的；②其中100000元持有人虽然签名是李某某，但也是向他人合法借贷。
证明以上900000元是借贷的证据有，李某某在法庭上的供述和侦查机关没有在现场收缴或从李某某银行账号划款的证据予以证实，同时，有“李某某是主犯，占地下六合彩网站30%股份，故要求李某某退赃900000元”的预收原因予以佐证，因此，某某市公安局预收李某某的900000元现金的来源是合法借款而非赃款。
2、依据《意见》“三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定（第四款）对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”的规定，公诉机关没有李某某开设赌场的银行账号资金金额的证据。因此，该900000元不能认定为“赌资”。
3、依据《解释》“第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络设施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”的规定，由于公诉机关没有李某某参赌的会员账号，当然就不能确定赌资是多少，根据“证据瑕疵的利益归被告人”原则，对李某某赌资金额应当不予认定。
综上，综合全案证据，不能得出李某某是涉案网站的建立者、代理人或共同犯罪人。最高人民法院的司法解释对网络赌博犯罪已经明确犯罪的几种情形，没有兜底条款，也没有但书，根据“罪刑法定”原则，李某某不是涉案网站的建立者、不是代理人、不涉及与涉案网站共同犯罪，如果仅仅是偶尔使用了他人提供的会员账号、密码进行赌博活动，不构成开设赌场罪；李某某可能有赌博行为的客观事实，但没有赌博行为的法律事实予以证明，也没有“组织3人”以上赌博，不构成赌博罪；公诉机关指控李某某涉嫌开设赌场罪的事实不清、证据不足，依法，应当判决李某某无罪。扣押李某某的900000元的决定书不成立，应返还财产及孳息。
