千盼万盼
新一期的“匠心筑梦”终于来啦！
这一期天法君又会给大家带来
什么精彩案例呢？
赶紧来瞧一瞧！
随着互联网的普及
在网络上进行赌博的人也越来越多
虽然大家都知道赌博是犯罪的
但是
收钱替人下注
到底算赌博罪还是开设赌场罪呢？
审判长 梁晓文
刑庭副庭长
一级法官
梁晓文法官在审理全某赌博一案中，纠正了公诉机关的指控定性，准确认定被告人行为性质。该案例曾刊登于最高人民法院机关刊物《人民司法·案例》。
法官简介
从事刑事审判十二年。
连续多年荣获“办案能手”称号和天河区法院个人嘉奖。
审理了陈某某等五人组织、领导传销活动案；萧某某等十六人组织、领导、参加黑社会性质组织、开设赌场、绑架、抢劫、敲诈勒索案；胡某某等十人诈骗案；王某某等四人骗取贷款、行贿案等一系列重大疑难案件，并对阳某某故意伤害案、齐某某、刘某某非法经营案作出无罪判决。
案情回顾
从6月开始，被告人全某在广州市天河区一家通讯店内，以营利为目的，接受“六合彩”参赌人员的投注，并利用其掌握的赌博网站账号和密码进行投注，至案发时共接受了二十名参赌人员投注“六合彩”。同年7月，被告人全某在该店内接受“六合彩”参赌人员陈某的投注时被抓获归案。
公诉机关认为被告人全某为赌博网站担任代理、接受投注，其行为已构成开设赌场罪。
法院审理
梁晓文法官在审查证据、认定事实时，深入研判赌博罪与开设赌场罪的区别，对被告人的行为性质作出准确认定。
未设置下级账号一般情况下
不认定为开设赌场罪
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）中对网上开设赌场犯罪的规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
1 建立赌博网站并接受投注的
2 建立赌博网站并提供给他人组织赌博的
3 为赌博网站担任代理
何为“为赌博网站担任代理”？？？
8月31日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部公布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》就此问题作出明确规定：“为赌博网站担任代理并接受投注的”，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为；关于网站代理的认定，“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。
在司法实践中，关于网站代理的认定，分两种情形，第一种情形是利用掌握的赌博网站的账号和密码进行投注，并接受投注的，且没有设置下级账号，即是“没有下家”的，不能认定其为“为赌博网站的代理”；第二种情形是有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
仅提供赌博账号供多人使用
可能构成赌博罪
《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》（以下简称为《理解与适用》）在论及关于赌博网站代理的问题时表示，“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的‘开设赌场’，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。”
根据本案现有证据，被告人全某在短时间内接受不法分子的委托，使用不法分子提供的账号和密码直接为约二十名参赌人员在网站上投注，收取投注金额，从中收取手续费。现无证据证实被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，被告人实际是向参赌人员提供其使用的账户，即一个账户多人使用。因此，根据上述司法解释，由于没有证据证明本案被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，其行为不符合司法解释规定的为赌博网站担任代理，其行为属于聚众赌博行为，且由于组织的参赌人数达二十人，符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪对被告人定罪处罚。
被告人全某归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。
法院判决
法院判决，被告人全某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
法官说理
网络赌场具有隐蔽性
网络赌博是赌博这一古老行业在互联网时代的全新形态。以往常见的开设赌场所涉及的赌博场所、赌具、筹码等都是实实在在、摸得见看得着的。网络技术的普及和电子金融业务的发展，使赌博从现实社会蔓延到网络空间成为可能。
与传统开设赌场犯罪相比，网络赌场打破了物理空间和时间的限制，在人群规模、内容规模和资金规模上都具有明显的优势，轻点鼠标就能完成投注、资金交割，具有方便、快捷的特征。相应地，网络赌场的危害性也更为严重，因为网络赌场明显的隐蔽性，为司法机关侦破此类案件增大了难度。
在司法实践中，侦查人员抓获的往往就是如本案的被告人一般只掌握赌博网站的一个账号及密码的犯罪嫌疑人。对此类人员行为性质的认定是审理此类案件的重点和难点。
认定网络开设赌场行为
应看是否有“下家”
通过对本案的分析，可以清楚地看到，对于没有建立赌博网站的行为人，并非其利用网站投注赌博就认定为网络开设赌场，关键是要查清楚行为人究竟是利用掌握的赌博网站的账户、密码招揽他人投注赌博，还是继续发展下线，在赌博网站的账号设置有下级账号，为赌博网站担任代理。对于为赌博网站担任代理并接受投注的行为，应认定为开设赌场。对于利用会员账号在短时间聚集众多参赌人员进行赌博的，可以认定为“聚众赌博”，符合赌博罪的定罪标准的，以赌博罪处罚，此举亦符合《理解与适用》的精神。
因为此类行为虽然在一定程度上建立起赌博网站与会员之间的联系，使得参赌人员貌似置身于虚拟赌场中进行投注、赌博，但是由于其行为模式决定了这种行为所造成的影响范围有限，与通过在赌博网站的账号设置有下级账号、不断发展下家的行为的危害性不可同日而语，故以开设赌场罪追究其责任将造成罪刑不相适应。
利用会员账号长期聚众赌博
构成开设赌场罪
然而，需要注意的是，此类行为应仅限于小规模、小范围、短时间的聚众赌博行为。对于利用会员账号长期聚集众多参赌人员进行赌博的行为，应直接认定为开设赌场，因为其已经在现实中形成了一个实体的小赌场，赌场的开放时间、地点、性质等被一定范围内的公众所知晓，具有一般实体赌场所具有的规模性、经营性、开放性等特征，此时会员账号不过是一种实现其赌场经营的工具。
总而言之，根据《解释》的规定，行为人仅利用掌握的赌博网站账户等信息召集多人赌博，其账号不设置下级账号的，不认定其为赌博网站的代理，其行为不属于网络开设赌场，但其行为依然有可能属于实体开设赌场，从而构成开设赌场罪。
虽然赌博罪和开设赌场罪在认定上有区别
但它们都是犯罪！
所以大家一定要提醒身边亲友
不要赌博！
不要赌博！
不要赌博！
来源：天河法院刑庭
