一、问题的提出
在我国建设工程实践中，实际施工人普遍存在，而承包人经营管理不善，怠于行使到期债权优先权的现象也十分常见。为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第七十三条赋予了实际施工人行使代位权诉讼的权利。同时，《建设工程司法解释（二）》第十七条，基于治理建筑市场的“挂靠”等规范现象的初衷，将工程价款优先受偿权的权利主体限定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，如此则工程价款优先受偿权似乎已专属化。
结合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》（以下简称《合同法司法解释（一）》）第十二条的部分规定，似乎实际施工人进行代位权诉讼时已不能主张工程价款优先受偿权。
类似观点已在新近的司法实践中体现出来。在徐州市中级人民法院的（）苏03民终2251号判决书中，法院认为根据《建设工程司法解释（二）》，工程价款优先受偿权是《合同法》赋予承包人的权利，专属于承包人，明确认为不属于合同法代位权规定的可以代位的债权。
同时，该判决还强调了立法精神，认为法律具有惩恶扬善的功能，实际施工人是违法承建工程主体，本应受到规制，如实际施工人享有与合法承包人一样的权利，则无法体现法律的引导作用，与立法精神相背离，在徐州市中级人民法院（）苏03民终2223号判决书也是相同的观点。
但是，这种观点是值得商榷的。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权旨在解决拖欠工程款进而解决建筑工人工资的问题。实际施工人行使代位权诉讼时，多数情况下也决定着建筑工人工资发放，况且在代位权诉讼中赋予实际施工人以一定权利，并不等于认定实际施工人是优先受偿权的权利主体，更不是与立法精神的背离。实际施工人并不是洪水猛兽，如承包人享有工程价款优先受偿权却怠于行使，实际施工人是否可以在代位权诉讼中主张该优先受偿权，是关系到建筑工人权益维护和规范建筑市场的重大问题，是司法实践亟需解决的问题。
二、代位权行使的条件
代位权是规定于合同法的概念。《合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”而《合同法司法解释（一）》第十二条则规定，“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”
从条文的表述可以看出，代位权的行使有下述前提条件：
（1）债务人的债权需已到期；
（2）债务人怠于行使债权；
（3）因债务人怠于行使权利而给债权人造成损害；
（4）专属于债务人自身的债权除外。
而根据《合同法司法解释（一）》的解释，专属于债务人的债权，多是基于自然人身份而产生的请求权，公司法人之间的一般债权并不属于该类范畴。
三、工程价款优先受偿权的立法精神在于兼顾建筑工人的权益维护和建筑市场的规范
工程价款优先受偿权最早规定于《合同法》第二百八十六条，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之后，最高人民法院又陆续出台司法解释，对工程价款优先受偿权进行了解释。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中认为，工程价款优先受偿权的设立，旨在解决长期以来的工程款拖欠问题，同时也解决建筑工人工资的问题。
但是，就工程价款优先受偿权的权利主体，法律或司法解释均没有明确界定，导致长期以来司法实践中一直对实际施工人是否享有该优先受偿权存在争议。直至《建设工程司法解释（二）》基于规范我国建筑业市场，解决挂靠、违法分包等乱象的考虑，将工程价款优先受偿权的权利主体限定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，从而排除了违法分包的承包人、挂靠承包人等实际施工人作为该权利主体的可能性。
四、工程价款优先受偿权不属于合同法规定的代位权诉讼的除外情形
（一）工程价款优先受偿权是基于工程款债权的一种权利，其本身不是债权且工程款债权不存在专属性，故不宜在代位权诉讼中排除工程价款优先权的行使
根据民法一般原理，债发生的原因包括合同、无因管理、不当得利和侵权行为，而工程款的债是因建设工程施工合同而产生，属于一般的合同之债，与代位权中的“专属于债务人自身的债权”有着本质的区别。而工程价款优先受偿权是为保障工程款债权实现，由法律直接规定的一种权利（一般理解为法定的优先权），并不是民法上所谓的债或债权。因此，既然工程价款优先受偿权不是债权，而其所保障的工程款债权也不是专属于承包人的债权，那么，当实际施工人在代位权诉讼中主张工程价款优先受偿权时，就不应当在适用《合同法》第七十三条中的除外规定。
（二）代位权诉讼本身就是行使债务人的债权，实际施工人在代位权诉讼中有权主张工程价款优先受偿权并不等于其就是权利主体
根据法律规定，代位权诉讼中债权人主张的权利并不等于债权人是权利主体，权利主体仍是债务人。因此，在概念上，工程价款优先受偿权的权利主体仍是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。
同时，如前所述，代位权诉讼是有严格的条件的，法院依法会严格审查实际施工人是否具备代位诉讼的权利。允许实际施工人代位主张工程价款优先受偿权，不会导致实际施工人滥用代位权诉讼，不会变相地使实际施工人成为该权利的主体，从而改变《建设工程司法解释（二）》第十七条的精神。
（三）为真正实现工程价款优先受偿权的价值，应当赋予实际施工人在代位权诉讼中主张工程价款优先受偿权的权利
虽然当前我国建筑业市场一再强调要培育新时期建筑产业工人队伍，构建新型建筑用工体系，但是这并不等于实际施工人就是洪水猛兽、是惩恶扬善必须要惩治的对象。实际施工人是在一定社会经济背景下产生的一类主体，在我国建筑用工体系尚不完备的时期，为我国建筑业的发展是发挥过作用的。
如今劳务用工制度改革势在必行，但也不是一朝完成的，实际施工人在一定时间内还将继续存在，其组织的建筑工人也仍将继续投入劳务。所以，一方面为逐步规范建筑业市场，必然取消实际施工人作为工程价款优先受偿权权利主体的资格，另一方面，仍需充分考虑实际施工人背后建筑工人的权益，在承包方怠于主张工程款和优先受偿权时，允许实际施工人通过司法途径及时、有效、正当地维护其合法权益，这最终是有利于工人权益维护的。
良翰
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徐赟琪 律师
江苏良翰律师事务所律师，曾任上海仲裁委员会办案秘书、上海市律师协会建设工程与基础设施业务研究委员会干事，并曾在上海建领城达律师事务所执业多年。徐赟琪律师的执业领域为建设工程及基础设施、房地产，并致力于为客户提供专业高效的争议解决、公司法律顾问法律服务等。
执业以来，徐赟琪律师在最高院、山东高院、苏州中院、上海一中院、上海二中院等法院和中国国际经济与贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会等仲裁机构代理了众多诉讼及仲裁案件，并曾为建设工程领域多家公司提供法律服务。
