随着我国逐渐步入老龄化社会，国家愈来愈重视对老年人的权益保障问题，国家和地方在立法层面都在跟进，但是老年人在其人身遭受损害后的误工损失赔偿问题似乎一直被人漠视。在很多人的传统观念里，60岁是我国男性的法定退休年龄，60岁以上的退休老年人就该待在家里享受天伦之乐，没有必要再出去工作，所以60岁以上的老年人在人身权益受到侵害后主张误工损失赔偿，一般情况下都不能得到保险公司、交警部门或者法院支持，除非受伤害的老年人有证据证明其受伤时还在工作，确有误工损失产生，他们才会考虑给予老年人适当的误工损失赔偿。多年来，笔者一直从事法律援助工作，在法律援助工作窗口，经常接触到老年人在人身权益遭受侵害后主张误工损失赔偿时遇到或大或小的难题。现摘录几个案例，供大家探讨。
案例一
徐老汉今年68岁，在一家生产汽车零部件企业上班。1月10日，徐老汉在工作中被液压升降机上倒下的货物砸伤，全身多处骨折，神经损伤。伤愈后，法医鉴定为十级伤残。因为徐老汉已经60岁以上，过了退休年龄，其与企业之间不可能构成劳动关系，所以只能按劳务关系处理，徐老汉的损伤在性质上不属于工伤，徐老汉自然享受不到工伤保险待遇。
因为赔偿问题协商不下，徐老汉将企业告上法庭，要求法院按雇员人身损害赔偿处理。在误工损失赔偿方面，开始的时候企业表现还算好，每月发给徐老汉1660元的生活费，但时间一长，企业就不发了。据徐老汉讲，企业总共只给他发了6个月的生活费，合计9960元。起诉时，徐老汉提出要按其与企业约定的月基本工资2880元计算误工费。法院受理该案后，进行庭前调解，几番工作做下来，企业一方表示可以接受徐老汉一方关于按基本工资结算误工费的要求。
案例二
1月，孙老汉受他人雇用到一造船码头为一艘正在建造的海船舱底灌注混凝土，时年66岁。7月17日，孙老汉与其他两名小工一起在船舱底干活的时候，被水泥泵厂输送管末端的皮管拌倒，头部受重伤，54天后死亡。孙老汉家属以雇主及船舶所有人为被告向某海事法院提起诉讼，要求两被告共同赔偿孙老汉家属医疗费、护理费、误工费等各项损失合计665369.38元。由于该案案情比较复杂，赔偿项目争议也很大，在此就不再详细展开，只对孙老汉家属主张的误工费一事说道几句。孙老汉家属在起诉时提出8343元的误工费，理由是孙老汉平时在自己所在村从事垃圾清运及打零工等工作，有一定收入，这次又是在工作中受伤，伤后54天死亡，所以应当计算误工费，而两被告均认为孙老汉受伤时已经超过60岁，没有固定工作，平时打零工，根本没有固定收入，不应当计算误工费。海事法院判决认为孙老汉在村里从事垃圾清运，有固定工作和收入，村委会已经为其家属出具了相关证明，故酌情确定孙老汉的误工费为6480元。
上述两个案例中的徐老汉本人和孙老汉的家属在主张误工费赔偿请求方面还算顺利，其主要原因是该两人均在工作中受伤，受伤后不能继续工作，误工损失确实存在，这个情况与下面两个案例中因交通事故受伤的张老汉和邱老汉有所不同，张老汉和邱老汉在索赔误工费上就不是那么顺心了。
案例三
张老汉今年七十有三，年纪虽然不小了，但身体很健朗，老汉家里有2亩多承包田，一半种葡萄，一半种桑葚，一年下来少说也有2万余元的收入，自给自足不成问题。在农村，像张老汉这样已过“古稀”之年，还能亲身劳动，有收入，不向子女要赡养费，实属难得。去年11月份，张老汉骑着电动车到菜市场买菜回来，在路上与一辆轿车发生碰撞，张老汉的四根肋骨断了，住进医院。
出院后，张老汉来到交警队处理事故。交警部门认定轿车一方负事故的主要责任，张老汉一方负事故的次要责任。在处理损害赔偿问题上，双方对张老汉的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等分歧不大，但在误工费上争执不下。对轿车承保商业第三者责任险的保险公司认为60岁以上的人不应当计算误工费，处理事故的交警也对张老汉说不支持60岁以上的人主张误工费。张老汉急了，他说自己长年在地里干活，现在受伤了，几个月都下不了地，根本没法干活，明明有误工损失，怎么就不能计算误工费？后来陪同张老汉去交警部门调解的法律援助律师做轿车驾驶员工作，该驾驶员最终同意在保险理赔费用以外自愿补偿给张老汉3000元的误工损失，张老汉才同意在调解协议上签字。
案例四
邱老汉今年65岁，在渔船上工作。去年7月份，正是伏季休渔期，邱老汉骑着电动车在道路上直行，一辆轿车从邱老汉左侧超过去后即右拐，结果剐蹭到邱老汉的电动车，邱老汉连人带车倒地，左膝受伤。交警部门认定肇事轿车一方负事故全部责任，邱老汉一方不负事故责任。在交警队调解的时候，保险公司理赔员说邱老汉已经60岁以上，不能计算误工费。邱老汉亮出自己的船员证和出海船民证，说自己虽然已经60多岁了，但一直在渔船上工作，交通事故造成其左膝受伤，好几个月不能正常走路，根本无法出去工作，误工情况客观存在，肇事方应当赔偿其误工损失。
后因双方意见不一，交警部门无法继续调解，建议双方通过诉讼途径解决。无奈之下，邱老汉只得到法律援助中心寻求帮助，在法援律师帮助下，邱老汉将驾驶员和保险公司一并告上了法庭。据邱老汉讲，他的船员证和出海船民证都是真的，渔船也是他自己的，只是挂靠在某渔业公司名下。渔船出海作业，都是由邱老汉自己安排，渔业公司根本不管这些，也不会给邱老汉发工资。案子到了法院后，法院要求邱老汉提供劳资方面的证据，证明其有实际误工损失产生。很显然，邱老汉提供不出这方面的证据。按照惯例，法院在开庭前先组织各方当事人进行调解。保险公司理赔员坚持认为邱老汉年龄超过60岁，就不能考虑赔偿误工费。想不到主持调解的法官也说交通事故赔偿中对于60岁以上的人一般也不支持赔偿误工费，除非有确实充分的证据证明事故发生时该当事人有工作，交通事故造成的误工损失实际存在，法院才会考虑。
主办法官把邱老汉叫到隔壁房间，开始做邱老汉的工作，劝其放弃有关误工费的赔偿请求。法官说邱老汉在渔船工作，事故发生时正好是休渔期，邱老汉不用出海，实际上也没有什么误工损失。一开始，邱老汉不同意，说三个月休渔期也可以出去打工嘛，受伤后误工损失是肯定存在的。代理该案的法援律师见双方僵在那里，事情一时无法解决，就根据以往经验提出是否考虑由肇事驾驶员个人适当补偿邱老汉部分误工损失，补偿的费用不计入保险理赔范围，由驾驶员个人负担。法官表示工作难做，但可以试一试。几个回合下来，驾驶员终于同意给予邱老汉2300元的经济补偿，他之所以不愿多给，主要是因为他的车辆已经全保，理应由保险公司全赔，他不应当再承担任何赔偿责任。再说，他的经济条件也不好，家里有两个小孩，负担比较重，拿不出更多的钱。面对现实，邱老汉只得接受这个不太满意的调解结果，案件最终以调解结案。
上述四个案例仅是笔者遇到的诸多案件中不起眼的几个小案子而已，但在讨论老年人的误工费赔偿方面非常有意义，所以把它们晒出来，供大家讨论。有意思的是，笔者注意到有劳动能力的老年人在工作中受伤，其主张误工费的请求往往容易得到对方当事人的肯定，也容易得到法院支持，而交通事故中受伤害的老年人，其误工费就没有那么容易得到对方当事人或者法院的认可。在诉讼中，法院一般都会要求主张误工费的老年人必须提供实际产生误工损失的证据，否则该项诉求很难得到法院的支持。抚卷沉思，笔者认为有必要为维护老年人的劳动权益再呐喊几声，愿从法律的角度分析，呼吁各方尊重老年人的劳动权利，支持有劳动能力的老年人在其人身权益遭受侵害后向侵害人主张误工损失的赔偿诉求。
关于误工损失的赔偿请求权，我国《民法通则》第一百一十九条、《侵权责任法》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款均有明确规定。至于误工费怎么计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条是这样规定的：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”
从上述规定看，受害人即使没有固定收入，侵害人也应当赔偿受害人因误工减少的损失，但法律和司法解释并没有关于60岁以上的老年人遭受人身损害后不可以主张误工损失赔偿或者一般情况下不予支持误工损失赔偿请求的规定。由最高人民法院民事审判第一庭编着的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书（人民法院出版社，1月第1版）第291页中有这样的表述：“误工费的赔偿应当以有劳动能力人为限。如受害人为无劳动能力人，误工费的损失就没有考虑的必要了……对具有劳动能力的无收入人员进行误工费的赔偿，符合公平的价值观。”据此，笔者理解60岁以上有劳动能力的人在遭受人身损害后计算赔偿金时应当考虑误工损失，不仅退休后返聘人员因人身权益遭受侵害造成误工损失应当计算误工费，而且没有固定收入但有劳动能力的人因人身权益遭受侵害造成误工损失也应当计算误工费。举个例子，六、七十岁的老人尽管没有出去工作，但他（她）可以在家帮助自己的子女照看孩子，做做家务，家里就不需要雇请保姆，可是家里老年人一旦受伤，就没法由其照看小孩，小孩的父母不得不分身照顾自己的孩子，日常家务也得亲力亲为，有些家庭甚至不得不雇请保姆。对于一个家庭来说，这种情况难道还不算是误工损失吗？所以，笔者以为误工损失的赔偿请求人应当涵盖60岁以上的老年人群。
另外，从我国法律关于残疾赔偿金的计算年限上也可以推断出60岁以上的人在计算人身损害赔偿金时应当考虑误工损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”有关残疾赔偿金的性质，《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书第314页是这样说的：“本司法解释以《国家赔偿法》的规定为依据，确定残疾赔偿金的性质是对赔偿权利人收入损失的赔偿。”因此，笔者理解一个60岁的受害人因人身伤害致残后，其未来的收入损失赔偿金可以计算至80岁。那么问题来了，既然残疾赔偿金可以计算至80岁，那60岁以上的人在计算人身损害赔偿金时为什么就不能计算误工损失呢？像案例三中的张老汉和案例四中的邱老汉那样的老农民、老渔民，长年在田里干活，在海里捕鱼，一旦遭遇道路交通事故，造成人身伤害，他们为什么就不能主张误工费呢？如果非要说只有在当事人提供确实充分的证据证明60岁以上的人在遭受人身损害后存在误工损失的情况，才可以考虑支持误工损失的赔偿诉求，那就苦了那些老农民、老渔民，因为他们根本就没有正式的工作单位，开不出证明。考虑到台州目前正在创建“无证明”城市活动，笔者建议可将该活动扩展到司法领域，在民事诉讼活动中，如果法律没有要求当事人必须提供证明的，法院就不应该要求当事人提供，更不能将当事人无法提供证明的情况当成是当事人举证不能的表现。在对待60岁以上老年人主张误工费的问题上，笔者以为应当以老年人具有劳动能力为普遍支持原则，丧失劳动能力为例外原则，在没有证据证明当事人丧失劳动能力的情况下，法官应当自由裁量，酌情考虑给予老年人适当误工费。
此外，考虑到我国目前正在推行延迟退休年龄政策，准备将职工退休年龄分阶段逐步推迟到65周岁。在这样的情况下，保险公司在理赔时还要坚持对60岁以上的人不考虑误工费，交警部门和法院不支持60岁以上的人主张误工费，就显得不合时宜。
❖本文仅是笔者一家之言，不当之处，敬请读者批评指正。
内容来源：椒江区法律援助中心 张秀红
