近年来，在拍卖国有建设用地使用权的过程中，经常出现竞买人相互恶意串通、压低成交价格损害国家利益的情况。然而，司法实践，对于上述恶意串通拍卖行为的定性存在争议，即恶意串通拍卖行为能否认定为串通投标罪。《刑事审判参考》曾针对该争议焦点发布过两个参考案例：第1136号“张建军、刘祥伟等人串通投标案”与第1252号“黄正田、许敬杰等人串通投标案”。本文将以“黄正田、许敬杰等人串通投标案”对该争议焦点进行探讨研究。
【基本案情】
6月17日，安徽省萧县国土资源局经萧县人民政府批准，分别在《中国土地市场网》、《安徽经济报》发布公告，以拍卖方式出让某块国有土地使用权。李剑（安徽省防腐工程总公司副总经理，另案处理）以其子李翔名义参与竞买，被告人黄正田、郝兰侠以其子黄振名义参与竞买，被告人许敬杰委托其朋友、被告人高文飞参与竞买，李剑、黄正田分别于7月15日、许敬杰于16日均向萧县财政局土地保证金代收代缴专户缴纳竞买保证金326万元。
7月18日，萧县国土资源局在该县招投标中心进行国有土地使用权拍卖会。会前，李剑为了能低价拍得该宗土地，通过萧县龙城镇无业人员杨兴亮（另案处理）、被告人毛二龙联系竞买人黄正田、郝兰侠和竞买人许敬杰及其委托代理人高文飞，承诺给予好处费200万元，要求上述人员放弃该块土地正式竞买的竞价行为。在当天的拍卖过程中，被告人黄正田、郝兰侠及被告人许敬杰的委托代理人高文飞均没有举牌竞价，李翔后以起拍价326万元的价格取得该宗土地。
萧县人民法院经审理认为，被告人黄正田、许敬杰、高文飞、郝兰侠、毛二龙相互串通投标报价，损害国家利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。
一审判决后，黄正田、许敬杰、郝兰侠均不服，以其所参与的是土地拍卖活动，不是招投标活动，串通投标罪不应适用于拍卖活动，一审判决适用法律错误，要求二审改判无罪。安徽省宿州市中级人民法院经审理认为，原判部分事实不清,证据不足，裁定撤销原审判决，发回萧县人民法院重新审判。萧县人民检察院后以证据发生变化为由，向萧县人民法院提交撤回起诉决定书。萧县人民法院经审理，准许萧县人民检察院撤回起诉。
【争议焦点】
本案的争议焦点在于，在国有土地使用权拍卖的过程中，竞买人之间恶意串通拍卖，损害国家利益的行为能否认定为串通投标罪？针对上述争议焦点，司法实践存在两种观点：一种观点认为，行为人的串通拍卖行为构成串通投标罪，因为串通拍卖行为与串通投标行为具有同质性，该行为能够纳入串通投标罪的规制范围；另一种观点则认为，行为人的串通拍卖行为不能构成串通投标罪，因为串通拍卖行为与串通投标行为两者在行为方式截然不同，若以串通投标罪规制串通拍卖行为，则存在违反罪刑法定原则之嫌。
【法理分析】
《刑法》第二百二十三条规定，“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的”，或者“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的”，构成串通投标罪。可见，串通投标罪分为两种情形：一种情形是投标人之间相互串通，另一种情形是投标人与招标人之间相互串通。但是，竞买人之间或者竞买人与拍卖人之间相互串通拍卖的行为能否直接援引串通投标罪的条款存有疑问。本文认为，行为人的串通拍卖行为不能构成串通投标罪，主要依据如下：
首先，从文义解释的角度来看，拍卖行为与招投标行为之间不具有相同的法律概念。根据《招标投标法》的规定，招投标行为是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，或者以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标，招标人结合不同因素从诸多投标书中择优选取中标人的行为。而根据《拍卖法》的规定，拍卖行为则是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。可见，虽然拍卖行为与招投标行为均具有一定的竞争性质，且由拍卖者或者招标者从中选取获得标的者，但是两类行为仅从法律概念上便能辨别出差异性。而且，按照社会一般公民的观念，不可能将拍卖行为等同于招投标行为。若将拍卖人等同于招标人，竞买人等同于投标人，进而将拍卖行为与招投标行为之间简单划上等号，那么拍卖行为已然远远超出了招投标行为概念的核心含义，超出了一般公民的预测可能性范围。
其次，从法定程序的角度来看，拍卖行为与招投标行为之间不具有相同的法定程序。在招投标行为中，招标人以公开招标或者邀请招标的方式邀请不特定或者特定的法人或者其他组织参与投标，参与投标的法人或者其他组织提供相应的投标书，最后招标人根据对价格、质量、生产能力、交货期限和财务状况、信誉等诸多因素予以综合评估，选定投标条件最合适的投标人，并与之达成最终合意。而在拍卖行为中，拍卖者发布相应的拍卖公告，竞买人不需要提供类似于投标书的材料，只需符合竞买资格即可参与拍卖，拍卖人根据价高者得的原则选出中拍者。可见，拍卖行为与招投标行为两者在法定程序上是完全不同的：拍卖行为的标的是特定财物或者财产权利，而招投标行为的标的除了特定财物之外，还可能是某种行为；拍卖行为无需复杂的竞拍流程，招投标行为则需要复杂的投标流程；拍卖行为是以价高者得为原则，招投标行为是以诸多要素综合评判为原则。
再次，从前置法的角度来看，拍卖行为与招投标行为所规定的法律责任也不相同。《招标投标法》对串通投标行为的处罚规定了相应的刑事责任。但是，《拍卖法》对串通拍卖行为仅规定行政责任，并未规定刑事责任。进而，从违法性来判断，刑法也应当保证自身的独立性。当行政法所保护的法益没有上升为刑法保护的法益时，行政不法不能量变为刑事不法。由于《拍卖法》仅规定了行政责任，未规定对应的刑事责任，加之《刑法》仅规定了串通投标罪，所以不能将串通拍卖行为予以刑事规制。
最后，从立法沿革的角度来看，串通拍卖行为从未被纳入刑事规制范围。1997年《刑法》已将串通投标罪纳入刑事规制范围，但实际上，1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》出台时就已经明确了土地使用权出让、转让包括协议、招标和拍卖等三种方式。此后，2002年《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》以及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》又进一步明确了“招标、拍卖、挂牌出让”属于三种不同的土地出让方式。对已经明确的三种土地出让方式，《刑法》并未将串通拍卖行为纳入刑事规制范围，且此后的修正案亦未对串通拍卖行为作出任何修正。最高法院或者最高检对此亦未作出相关司法解释。因此，不能将串通拍卖行为纳入串通投标罪的规制范围。
综上，不能任意类推解释串通投标罪的适用范围，串通拍卖行为不应以串通投标罪定罪处罚，故“黄正田、许敬杰等人串通投标案”中司法机关对各被告人的最终处理是符合法理的。
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