《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》目前正在征求意见之中。此次《刑法》的修改,在资本市场受到极大的关注。毕竟新《证券法》已经实行,而新《证券法》很大程度上提高了资本市场违法犯罪的成本,与此相适应的是,《刑法》也需要与此相配套,共同构筑中国资本市场的“严刑峻法”。
目前发布的《刑法修正案(十一) 》(草案)对《刑法》第160条“欺诈发行股票、债券罪”、第161条“违规披露、不披露重要信息罪”内容的修改成为资本市场关注的焦点。从修改的内容来看,确实加大了对相关违法犯罪的惩治力度。如,对欺诈发行股票、债券罪,从原来最高5年有期徒刑提高到顶格的有期徒刑!(是单一罪名下有期徒刑的最长年限),罚金从原来最高募集资金的5%提高到最高一倍!对违规披露、不披露重要信息罪,从原来最高3年以下有期徒刑提高到最高有期徒刑。
如果都是按最高刑罚来判决的话,《刑法修正案(十一) 》(草案)对《刑法》的修改确实是有利于惩治欺诈发行与财务造假行为的。但从执法的实践来看,很多案件都是不按最高刑罚来判决的,甚至有可能是按下限来判决的。如此一来,《刑法》的具体条文就显得非常重要了,如果法律条文把关不严,那么就很难达到严惩违法犯罪的目的。
实际上,《刑法修正案(十一) 》(草案)第160条、161条的条文都有进一步修改的必要。如第160条中的规定:数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。这里的“5年以下”显然是不合适的,因为欺诈发行的性质都是非常恶劣的,不存在“5年以下”的处罚。因此该条款应修改为“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以上、十年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金”,本条款的其他情形相应修改。如此,才能更好地达到惩治欺诈发行犯罪的目的。
第161条的情形也与第160条相类似,在涉及到财务造假的问题上,不存在5年以下的刑期。应将“处五年以下有期徒刑或者拘役”改为“处五年以上、十年以下有期徒刑或者拘役”;将“情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”修改为“情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金”。如果能取消我国单一罪名下有期徒刑最长年限为的规定的话,建议将欺诈发行罪的最长年限确定为25年,财务造假的最长年限确定为。
如果能够对第160条、161条作出上述这样的修改,这显然更有利于惩治欺诈发行、财务造假等资本市场的违法犯罪行为。如果按照《刑法修正案(十一) 》(草案)第160条规定:数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。那么在判刑的过程中,完全可以只判5年或6年,这与的顶格判罚显然相距甚远。而根据本文的建议,那么至少就要判处的有期徒刑,这个判决力度显然就要大得多。
不仅如此,《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》对涉及资本市场违法犯罪条款的修改只限于第160条、161条、229条,这显然是不够的。实际上,资本市场上还有很多损害上市公司利益、损害投资者利益的违法犯罪行为需要受到重罚重判,需要在这次的刑法修改中一并修改。比如,《刑法》第169条“背信损害上市公司利益罪”,其判罚仅为: 致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
从目前某些上市公司的实际情况来看,一些大股东损害上市公司利益的情形非常严重,有的大股东直接把上市公司掏空,导致上市公司陷入困境甚至退市。这种犯罪情形的性质恶劣程度丝毫不亚于欺诈发行,因此需要进行严惩重判,刑期应在十年以上。