本律师团队近期帮助顾问单位处理了这样一起纠纷，未经发包人同意，承包人对外签订了分包合同。在建筑工程施工过程中，发包、承包、分包、转包、挂靠是实务中非常普遍的现象。那么该分包合同的效力该如何认定？本期我们就来分析一下。
一、什么是分包
分包是指承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。分包是法律允许的行为，合法的分包不为法律所禁止。
一般分包是指建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任
指定分包是由业主(或工程师)指定、选定，完成某项特定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包商。由于指定分包仍然是与承包商签订分包合同，因而在合同关系和管理关系方面与一般分包商处于同等地位。
二、合法分包与违法分包
根据分包是否符合法律规定，可以分为合法分包和违法分包。合法分包是法律允许的、有效的，违法分包是法律禁止的、无效的。
根据2002年8月最高人民法院颁布的《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第八条，有下列情形之一的，所签订的建筑工程施工合同无效：
（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；
（2）没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；
（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；
（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；
（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。
该《意见》第九条，有下列情形之一的，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
1月，最高人民法院又颁布施行了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中第四条明确规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
综上，违法分包的合同应属无效，但实务中对于“违法分包”该如何界定却存在一定的争议，特别是未经发包人同意的分包是否必然属于“违法分包”。
三、未经发包人同意的分包的法律认定
《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
从相关规定来看，违反基于保障工程质量、维护社会公共利益以及相关的强制性规定三种情形的分包合同认定为无效，已经基本成为共识。但对于未经发包人同意是否必然导致分包合同无效仍存在不少争议，在司法实践中也出现了不同的裁判观点。
未经发包人同意分包无效案例
3月20日，某市污水处理厂与甲公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由甲公司对污水厂配套污水管网二期工程进行施工，工程合同总价1472万元。合同第三部分第38条约定发包人无工程同意承包人分包。
6月3日，甲公司（甲方）与乙公司（乙方）签订《施工分包合同》一份，乙方根据业主提供的资料、穿越点现场实际情况，编制施工方案、施工进度计划、长度核定每处穿越段和出入点位置，报甲方确认后实施。合同的8.3条约定春节前付清全部款项。后因甲公司未及时足额支付乙公司工程款，乙公司将甲公司诉至法院。
本案的一个争议焦点是：案涉未经发包人同意、甲乙公司签订的《施工分包合同》是否有效？
一审法院认为，被告未经发包人同意分包本案工程给原告的行为无效。
在本案二审中，上诉人甲公司认为涉案分包合同系特种业务、专业业务的分包，发包人是明知并认可的，且双方均未提出合同无效，故一审法院认定分包合同无效没有依据。被上诉人乙公司则答辩称，上诉人与业主单位之间的建设工程施工合同中明确约定工程不能分包，且被上诉人也没有取得相关的建筑专业资质，故分包合同应当是无效的。二审法院审理认为，涉案工程发包人与甲公司签订的合同约定甲公司未经发包人同意不得进行工程分包，现有证据也不能证明发包人同意工程分包，故一审法院认定甲公司的分包行为无效合法有据。
未经发包人同意分包有效案例
4月28日，瑞祥公司与泰美公司签订《桩基工程施工合同》一份，约定瑞祥公司将其承包的“茅村镇中电家苑二期”桩基工程分包给泰美公司进行施工。合同对承包方式、承包范围、承包内容、工程造价、付款方式、违约责任等作了约定。
合同签订后，泰美公司进场施工，7月23日完工。后因瑞祥公司未能支付工程款被泰美公司诉至法院。
关于《桩基工程施工合同》效力的认定。一审法院认为，泰美公司与瑞祥公司签订的《桩基工程施工合同》内容清楚、意思表示真实，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。泰美公司作为该施工合同的承包人，如约施工完成了合同内工程，工程量亦已经瑞祥公司确认，现泰美公司依据该施工合同要求瑞祥公司向其支付工程款及逾期付款违约金，依法应予支持。
瑞祥公司不服一审判决，提起上诉称，原审法院判决违约金没有法律依据。瑞祥公司与发包人签订合同时，明确约定本工程不得转包，瑞祥公司与泰美公司签订的桩基工程属非法转包，且泰美公司无相应资质，故该合同无效，瑞祥公司不应依据该无效合同的约定向泰美公司支付违约金。
二审法院认为，关于瑞祥公司与泰美公司签订的《桩基工程施工合同》的效力问题。瑞祥公司将其承包的“茅村镇中电家苑二期”的土建安装工程中的桩基工程分包给泰美公司进行施工，该行为并不违反法律规定，且泰美公司具有相应的建筑资质，故《桩基工程施工合同》合法有效。
四、总结
虽然上述两个案例中出现不同的裁判意见，但经检索可知，在大部分的案例中，更多的裁判机构倾向于认定未经发包人同意，承包人所签订的分包合同无效。但我们认为，在没有其他无效情形的情况下，未经发包人同意，不一定导致分包合同无效。纵观《合同法》第五十二条的各项规定，第三人的不同意并不是无效情形之一。基于合同的相对性，通常情况下只要当事人之间达成一致，没有违反法律禁止性规定，合同即为有效。
虽说分包合同的具体范围以及履行等，可能涉及到发包人在总承包合同中的相关利益，此时承包人对外签订的分包合同应属于涉他合同。对此，当事人订立和履行涉他合同，除利害关系人纯获利益的合同之外，一般均规定为，未经合同当事人以外的利害关系人同意，该合同的订立和履行对该利害关系人不发生效力，又或者利害关系人认为该合同已经实际影响其合法权益的，也可以通过撤销合同，主张违约或者侵权等方式维护自身利益，但并不直接否定该合同的效力。
之所有禁止分包，主要是考虑保障工程关键工作的质量要求，因此，分包再分包、不具有相应资质以及主体结构施工分包也都是基于此出发点。相较而言，未经发包人同意进行分包的对于工程的影响程度显然更低，如果分包人实际上具有相应资质，且分包工作内容又不属于主体结构施工内容时，单凭分包未经发包人同意就认定分包合同无效，可能过于严苛，也难以平衡各方当事人的利益。
再从发包人的利益考虑，如果承包人违反总承包合同约定或者未经发包人同意而擅自进行分包，发包人可以通过总承包的合同约定追究承包人的责任，也可以依照《合同法》以及建设工程司法解释一的规定解除总承包合同，故对于发包人而言，其权益是否能够获得救济与分包合同是否有效关联性不大。
因此，综合来看，如果只因未经发包人同意而认定分包合同无效，会导致发包人、承包人与分包人之间的利益失衡，徒增争议和纠纷。故对于未经发包人同意的分包合同，不宜简单仅以未经发包人同意而否定其效力，而应结合个案的实际情况，综合考量合同履行情况，各方利益平衡等因素后再作出最终的裁判结果。
