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每日一讲:梁慧星教授详解《民法总则》条文(1)

时间:2021-10-26 17:46:52

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每日一讲:梁慧星教授详解《民法总则》条文(1)

第十条 处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。

这一条所讲述的是我们民法的法源。当事人提起起诉状的依据,我们的法院依据什么裁判本案,依据什么法律哪一条哪一款,就是理论所讲的请求权基础,也就是理论所讲的法律渊源、法源。民法规定法源,是瑞士民法典的首创,后来的民法典都仿效它,都规定了法源。我们的第十条就对其进行了规定。按照理论,我们民法的法源分为三个层次:理论上法律渊源包括法律、习惯和法理。我们的民法典会这样规定,是考虑到了我国的国情。我国的最高人民法院,还要颁布司法解释,不仅有司法解释,我们还有指导性案例。我们的民法总则规定了法律、习惯,此次没有将“法理”规定进去就是因为考虑到将来还有司法解释、指导性案例。

在适用方面,司法解释可以直接引用,但就指导性案例而言,只能参照,不能引用。实务中,法官可以在说理中引用指导性案例,直接将指导性案例中法官判决的法律依据作为自己裁判的依据。如法官不参照指导性案例判决的,则有说理的义务。案情相似的,法官可以做出与指导性案例不一样的判决(指导性案例仅为参照),但需说理。可以在说理部分“参照”,不可在判决结果“引用”。但可以引用该判决所依据的判决依据。指导性案例中,法官依据诚实信用原则判决如下,你就照样依据诚实信用原则判决如下,你就以指导性案例中法官的判决依据作为你的判决依据。这是我的建议。

第二个问题。指导性案例,与法官在实际中的案件类似,但法官觉得不应该这样判,可不可以作出相反的判决?我认为完全可以依据事实和法律作出不同的判决。这就是法官可以参照指导性案例,不参照使用时你有说理的义务。法官在判案中,不直接说某—法律不对,某一指导性案例错误,而说本案与其有所不同。法官按照指导性案例所作出的裁判,和按照诚实信用原则做出的判例,如果是相同的,则应该按照诚实信用原则作出裁判。若两者不同,则不再按照指导性案例进行裁判,而是直接按照诚实信用原则进行裁判。以诚实信用原则作为标准来看指导性案例是否符合诚实信用原则的要求。如果符合,这本案应该按照指导性案例的裁判方法进行裁判。如果不符合,则按照诚实信用原则来裁判。以上是对指导性案例适用方法的解释。

我建议指导性案例的适用方法:分别用诚实信用原则和指导性案例分别判断,如有差别,按诚实信用(实现公正)原则做出裁判;如无差别,参照指导性案例做出裁判。

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