让与担保合同原则上有效，让与担保具有物权效力
债权人拥有优先受偿权
一也解读
债权人与债务人签订的让与担保合同，若不存在影响合同效力的情形，应当认定有效；如果担保标的物已按照物权公示原则完成了公示即动产交付、股权变更登记、不动产变更登记，则债权人享有优先受偿权，让与担保具有物权效力。让与担保合同的履行必须遵守禁止流质、禁止流押条款。
前期导读
基于促进交易、融资便捷以及担保债权顺利实现的市场发展原则，让与担保应运而生，它指的是债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物所有权等权利移转给债权人，并约定债务人清偿债务后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务人不履行到期债务时，担保权人就该标的物优先受偿的一种担保方式。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》发布以前（8月6日发布），无论是司法实务部门还是学术界，对于让与担保存在较大争议，主要包括：让与担保合同是否有效？让与担保是否违反物权法定原则？债权人是否享有优先受偿权？上述规定发布后，最高院肯定了让与担保这种新型担保方式，但没有明确让与担保是否具有担保物权优先受偿性等物权效力。8月6日，最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》为让与担保的效力、优先受偿性和具体履行指明了方向。
司法案例
1.5月7日至6月11日期间，刘志平与西钢公司签订八份《借款合同》，约定借款金额为8.75亿元。后西钢公司对另外所欠刘志平1.4亿元债务予以了确认。4月20日，龙郡公司向刘志平借款65万元。后刘志平与西钢公司签订协议，确认该65万元属于西钢公司债务。6月16日，刘志平分9笔向西钢公司汇款43594471.52元。西钢公司在庭审中同意向刘志平偿还该笔款项，刘志平同意由闽成公司向西钢公司主张该笔款项，认可本案借款的实际权利人均为闽成公司。2.本案《借款合同》均约定以翠宏山公司64%股权提供担保，6月13日《协议书》及8月13日《补充协议书》亦约定以股权转让的形式保证刘志平债权的实现。3. 闽成公司向一审法院起诉，请求：①西钢公司偿还借款本金1059244471.52元及利息；②闽成公司对刘志平所持有翠宏山公司64%股权折价、拍卖、变卖所得价款有权优先受偿；③西钢公司承担本案诉讼费、评估费等费用。注：为方便读者理解，笔者对案例予以了简化，若要全面了解案例，请点击本文下方的“阅读原文”。
法院判决
一审法院支持了闽成公司第一项和第三项请求，以《破产法》第十六条有关禁止个别清偿之规定为由驳回了第二项诉请。二审法院撤销一审判决，支持了闽成公司第一项和第二项诉请，驳回了闽成公司在二审中提出的其他诉请，闽成公司承担一二审部分诉讼费用和保全费用。本案来源：黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷【（）最高法民终133号】。
裁判要点
闽成公司是否有权就翠宏山公司64%股权优先受偿。本院认为，双方签订股权转让协议的目的是以股权转让形式保证刘志平债权的实现，担保西钢公司按协议约定偿还借款。上述《协议书》《补充协议书》约定将西钢公司名下翠宏山公司64%股权变更至刘志平名下，与前述以龙郡公司100%股权提供担保为同一性质的担保，并非真正的股权转让，而是将翠宏山公司64%股权作为对刘志平债权实现的非典型担保，即让与担保。对此，各方不持异议。如前所述，有关让与担保的约定内容真实、自愿、合法，不具有合同无效情形，应为有效合同。
《民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。是否为“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，应当结合当事人在主合同即借款合同和从合同即让与担保合同中作出的真实意思表示，统筹作出判断。约定将债务人或第三人股权转让给债权人的合同目的是设立担保，翠宏山公司64%股权转让至闽成公司代持股人刘志平名下是为西钢公司向闽成公司的巨额借款提供担保，而非设立股权转让民事关系。对此，债权人、债务人明知。从这一角度看，债权人、债务人的真实意思是以向债权人转让翠宏山公司股权的形式为债权实现提供担保，“显现的”是转让股权，“隐藏的”是为借款提供担保而非股权转让，均为让与担保既有法律特征的有机组成部分,均是债权人、债务人的真实意思，该意思表示不存在不真实或不一致的瑕疵，也未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。
……
本院认为，闽成公司与西钢公司上述主张，实质争议焦点在于：以翠宏山公司64%股权设定的让与担保是否具有物权效力，让与担保权人是否可因此取得就该股权价值优先受偿的权利。最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第3条规定，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。对于前述股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。本案讼争让与担保中，担保标的物为翠宏山公司64%股权。《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见，公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。《物权法》第二百零八条第一款、第二百二十六条第一款及第二百二十九条规定，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。本案中，西钢公司与刘志平于6月就签订《协议书》以翠宏山公司64%股权设定让与担保，债权人闽成公司代持股人刘志平和债务人西钢公司协调配合已依约办妥公司股东变更登记，形式上刘志平成为该股权的受让人。因此，刘志平依约享有的担保物权优于一般债权，具有对抗西钢公司其他一般债权人的物权效力。闽成公司主张，刘志平享有就翠宏山公司64%股权优先受偿的权利，本院予以支持。西钢公司以让与担保非法定物权，以合同当事人未约定刘志平有优先受偿权为由，否定其优先受偿主张，本院不予支持。一审判决认定该让与担保不具有物权效力和对抗第三人的效力有误，本院予以纠正。
……
本院认为，闽成公司对翠宏山公司64%股权享有优先受偿权。基于本案各方确认并经刘志平同意，将为担保闽成公司债权已设立让与担保的股权又出质给西钢公司债权银行，民生银行大连分行对翠宏山公司64%股权应优先于刘志平（闽成公司）受偿。
法律规定
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条
当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
《民法总则》
第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
《物权法》
第五条物权的种类和内容，由法律规定。
第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第二百一十一条质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》
3. 依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题。
律师分析
本案中，最高院在认定让与担保合同有效时，考虑到了以下几点：
第一，让与担保的约定内容自愿、合法，是各方真实意思表示；
第二，转让股权是提供担保的形式，并非双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为。债权人、债务人的真实意思是以向债权人转让翠宏山公司股权的形式为债权实现提供担保，“显现的”是转让股权，“隐藏的”是为借款提供担保而非股权转让，均为让与担保既有法律特征的有机组成部分,均是债权人、债务人的真实意思，该意思表示不存在不真实或不一致的瑕疵，也未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。
最高院在认定债权人是否享有优先受偿权时，主要考虑到：股权让与担保，若已按照物权公示原则进行公示，则认定股权让与担保具有物权效力。具体到本案中，根据《物权法》规定，股权质押，必须办理出质登记。而在股权让与担保中，作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，依据的是举重以明轻的基本法理。
最新规定
上述案例是最高院5月16日发布的，8月6日，最高院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿）对让与担保做了如下规定：
债务人或者第三人通过将动产、不动产或者股权等财产转让至债权人名下的方式，为主合同项下的债务提供担保的，该合同有效。作为担保财产的动产已经实际交付债权人，或者不动产、股权等已经进行变更登记的，可以参照动产质权、不动产抵押权以及股权质押的相关规定确定当事人间的权利义务关系。
在债务人不履行到期债务或者出现约定的事由时，债权人主张享有动产、不动产所有权或者股权的，人民法院不予支持，但其与债务人事后就动产、不动产或者股权达成折价或者回购协议的除外。债务人请求人民法院参照《民事诉讼法》“实现担保物权案件”的相关规定，拍卖、变卖动产、不动产或者股权的，人民法院应予支持。
理论探讨
1.让与担保的优势。让与担保的构造不是以稳定所有权为基础并通过对所有权作出限制来实现担保，而是通过把所有权转让给债权人来实现担保，这是让与担保与《物权法》所规定的担保物权的最大区别，也是让与担保的最大优势：当债务人未依约还款时，债权人既可以选择参照抵押权就担保标的物拍卖价款优先受偿，又可以选择在与债务人清算后达成以物抵债协议，真正实现担保标的物买卖，最大程度上保证了债权人的利益。2. 让与担保合同效力的认定。自《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》发布后，司法实务界和理论界对于让与担保合同的效力基本上达成了共识，即不存在影响合同效力的情形，应当认定有效。但在具体认定方式上还存在细微差别，具体表现在：让与担保合同中，标的物所有权等权利的转让是提供担保的形式，还是双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为。标的物所有权等权利的转让是提供担保的形式，并非双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为，“显现的”是转让股权，“隐藏的”是为借款提供担保而非股权转让，均为让与担保既有法律特征的有机组成部分,均是债权人、债务人的真实意思，不应将其割裂为两个行为。这种观点在（）最高法民终133号、()最高法民终119号案中都得到了体现。而认为在让与担保中，担保标的物所有权等权利的转让是以虚假的意思表示实施的民事法律行为的这种观点是这样论证让与担保合同的效力的：根据《民法总则》第146条第2款有关“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，虚假的意思表示即担保标的物转让协议因其并非当事人真实的意思表示而无效，而隐藏的行为即让与担保行为则要根据合同法的相关规定认定其效力。让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。笔者并不同意这一观点。3. 债权人享有优先受偿权，让与担保具有物权效力。最高院在认定让与担保物权效力方面已经明确了裁判标准：即让与担保合同有效，担保标的物已按照物权公示原则进行公示，应当认定让与担保具有物权效力。最高院根据当事人合意方式创设新的担保物权形式，且通过司法案例而非法律赋予让与担保类似抵押或质押等担保物权的优先受偿权，确有违背物权法定原则之嫌，但法律与社会实践是相互影响的，法律指导社会实践，也会根据社会实践作出自身调整，期待对于让与担保的物权效力可以通过层级更高的法律、法规对其予以肯定及明确。
实务总结
1. 让与担保合同若不存在影响合同效力的情形，应当认定有效。2. 让与担保要具有物权效力，担保标的物必须完成物权公示。3. 让与担保合同的履行必须遵守禁止流质、禁止流押条款。担保标的物已按照物权公示原则完成了公示即动产交付、股权变更登记、不动产变更登记，则债权人享有优先受偿权，让与担保具有物权效力，必须遵守《物权法》规定的遵守禁止流质、禁止流押条款。
作者
一也法律商事团队
dvdf
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