【作者按：上诉案件发回重审后，检察院对重审一审判决提抗，二审能否加重被告刑罚超过原一审判决，涉及到法律的解释问题。从最高法研究室给上海的答复来看，此问题应无异议，但实践中仍有不同声音。其中最高检公诉厅工作人员的意见有代表性和指导性，因此作者就该问题进一步探讨。】
被告人上诉案件发回重审，原审法院作出判决后，人民检察院提出抗诉的，第二审法院能否改判加重被告人的刑罚，存在争议。有人认为，“上诉发回重审案件重审判决后，检察机关提出二审抗诉的，二审法院不受上诉不加刑的限制，可以依法加重被告人的刑罚。”（《检察日报》3月30日，《上诉发回重审案：二审抗诉，改判可加重》，作者最高人民检察院公诉厅周颖）笔者认为该观点值得商榷。
根据刑事诉讼法第226条的规定，发回重审的案件，除了有新的犯罪事实，检察院补充起诉的以外，一审法院经过审理作出的判决，可能有三种结果，一是维持原一审判决同样的刑罚，二是改判为比原一审判决更轻的刑罚，三是改判无罪。依照刑事诉讼法第228条的规定，对于发回重审后的判决，检察院可以提出抗诉，但笔者认为，受理抗诉的二审法院不应没有限制地加重被告人的刑罚，而应在原一审判决以下判处刑罚。也就是说，如果重审后的一审判决与原一审判决轻重相同，此时检察院提出抗诉，二审法院不得加重被告人刑罚；如果重审后的一审判决比原一审判决轻或者改判无罪，检察院提出抗诉的，二审法院不得加重被告人刑罚超过原一审判决确定的刑罚。
理由如下：
一、是保护被告人上诉权的需要。
如果经过上诉，案件发回重审作出判决后，检察院提起抗诉，二审法院可以加重被告人的刑罚超过原一审判决确定的刑罚，必然会给被告人带来顾虑：上诉发回重审后法院作出新的判决，检察院对重审后的判决提起抗诉，结果二审判决比原一审判决更糟，上诉岂不是面临风险？这样的制度设计会使被告人在是否上诉问题上犹豫不决。比如，甲因非法经营罪一审被判三缓五，检察院未抗诉，甲不认为自己构成犯罪提出上诉，二审法院认为本案事实不清发回重审，一审法院重审后判甲无罪。按照对重审判决抗诉可以加重被告人刑罚的逻辑，如果此时检察院提起抗诉，审理抗诉的二审法院经审理可以认定甲构成犯罪并判甲实刑，等于甲因上诉而给自己带来了更加不利的后果。可见，上诉发回重审，法院重新作出判决后，检察院抗诉的，二审不加重被告人刑罚超过原一审确定的刑罚，是使被告人抛开顾虑、大胆行使上诉权的需要。
二、是约束检察院客观公正行使抗诉权的需要。
首先，如果发回重审后的一审判决维持了原一审判决，从理论上来讲检察院不应该再提起抗诉。因为原一审判决作出后检察院没有在抗诉期内提起抗诉，说明检察院对原一审判决是认可的，在重审后的一审判决与原一审判决相同的情况下，虽然刑事诉讼法规定了检察院的抗诉权，但此时检察院抗诉却没有了正当性，因为检察院此时要求抗诉，等于否定了自己在原一审判决之后的不抗诉决定。因此如果检察院再对重审判决提起抗诉，二审法院不应加重被告人刑罚，这是对检察院在原一审判决后怠于行使抗诉权的合理回应。
其次，如果发回重审后的一审判决改判被告人更轻的刑罚或者改判被告人无罪，此时检察院如果认为重审后的一审判决畸轻，依法有权提起抗诉，二审法院经过审理认为一审判决有误，可以加重被告人刑罚，但如果没有新的犯罪事实，加重后的刑罚不应超过原一审判决确定的刑罚。这里检察院提起抗诉，二审加重，体现出检察院抗诉权对审判权的制约，但二审加重不超过原一审判决，则可以避免检察院为了报复被告人上诉而恶意抗诉，保证抗诉权公正行使。
最高法研究室2月24日给上海市高级人民法院的《关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》，即体现了笔者的以上观点：对于被告人上诉、检察院未提出抗诉的案件，原审法院对上诉发回重审的案件作出维持原判的判决后，检察院抗诉的，二审不得改判加重被告人刑罚。虽然上述答复只是说原审法院对上诉发回重审的案件作出“维持原判”的判决后，检察院抗诉，二审不得改判加重，没有明确原审法院对上诉发回重审的案件“改判为更轻或无罪”的判决后，检察院抗诉的，二审能否改判加重被告人刑罚超过原一审判决确定的刑罚，但依照该答复的精神，答案理应是不能。
综上所述，可以总结如下：对于只有被告人上诉、检察院未提出抗诉的案件，二审法院发回重审的，只要检察院未补充起诉新的犯罪事实，原审法院不得加重被告人的刑罚。原审法院对上诉发回重审的案件依法作出判决后，检察院抗诉的，二审法院不得改判加重被告人的刑罚超过原一审判决确定的刑罚。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
这样的结论才是合理的。
作者：高森，现供职于北京市中闻律师事务所，以爱心、诚信、勤勉、专业为执业理念，主攻刑事辩护、公司日常法律事务及争议解决；多年办案经验，十佳侦查员；中国政法大学硕士。
