一、在涉及层层转分包法律关系中，部分合同相对人之间可能存在仲裁协议，简化的案情关系如下：
发包人---总包---（仲裁协议）---实际施工人
发包人---（仲裁协议）---总包----实际施工人
二、司法实践，以上存在的仲裁协议对实际施工人向法院提起诉讼寻求争议解决的影响，司法实践中存在争议，分述如下：
（一）、实际施工人与合同相对人（总承包人）之间存在仲裁协议时，实际施工人只能对总包人申请仲裁，不能将总包人、发包人一并诉至法院，此种情况应较少争议。
参考案例：
1、诉讼地位：原告：甘肃杰出建筑有限公司；被告：中交第二公路工程局有限公司、兰渝铁路有限责任公司
2、审理程序：甘肃省陇南市中级人民法院 ()陇民初字第01号、甘肃省高级人民法院（）甘民一终字第113号、最高人民法院（）民申字第1591号
3、简要案情关系：
兰渝铁路（发包人）----中交二公司（总包人）----（仲裁协议）---- 甘肃杰出建筑（分承包人）
4、裁判要旨：杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。
（二）在总包人与发包人之间存在仲裁协议的情况下，实际施工人可否将发包人拖入诉讼程序存在争议，司法实践中亦存在截然相反的做法。
1、案例一：实际施工人应受发承包人之间仲裁条款约束。
（1）诉讼地位：原告：付洋；被告：中交第二公路工程局有限公司、洛阳市龙航建筑劳务有限公司、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部
（2）审理程序：河南高院()豫法民管字第16号，最高院（）民提字第148号。
（3）简要案情关系：
中交二局西商高速公路第二十三合同段项目部---（仲裁协议）---洛阳龙航建筑劳务有限公司-----付洋（4）裁判要旨：鉴于付洋向中交二局主张权利具有代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。因此，无论付洋是否为实际施工人，只要付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束承包人。（5）评述：根据此案中最高院的观点，实际施工人只能起诉合同相对人，如果欲将合同相对人的前手拉入争议解决程序，由于认为系代位权行使，因此应受仲裁条款限制，但实践中仲裁机构应不会受理实际施工人提起的本案争议，因为实际施工人与其合同相对人之间不存在仲裁协议。据此，在这一观点下，实际施工人的诉权实际被阻断，其只能向法院起诉合同相对一方。2、案例二：实际施工人不受发承包人之间仲裁条款约束。（1）诉讼地位：原告：王修虎；被告：合肥市华星建筑安装工程有限公司、荣盛（蚌埠）置业有限公司（2）审理程序：安徽高院（）皖民四终字第00145号、最高院（）民申字第1575号（3）简要案情关系：荣盛置业（发包人）---（仲裁协议）---合肥华星建筑（总包人）-----王修虎（实际施工人）（4）裁判要旨：《解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。……实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。（5）评述：根据此案中最高院的观点，实际施工人诉讼可以抛开上家与其前手之间的仲裁协议，这一观点是建立在实际施工人诉讼是一种独特诉讼程序安排的论断之上。3、案例三：实际施工人无权以仲裁条款向发包人提起仲裁，只能向总包人起诉。（1）诉讼地位：原告：熊道海；被告：重庆建安建设（集团）有限公司、青海森科盐化产业集团有限公司（2）审理程序：最高院（）民一终字第170号（3）简要案情关系：青海森科盐化产业集团有限公司---（仲裁协议）---重庆建安建设（集团）有限公司-----熊道海（4）裁判要旨：认为承发包人之间关于工程款的结算与支付问题应由仲裁解决，对此法院无权管辖，法院只能继续审理实际施工人（熊道海）与总承包人（重庆建安）之间的纠纷；（5）评述：此案中裁判机关实际是认为仲裁协议对实际施工人诉讼仍有影响。
三、综合评述
1、我们可以看到，法院管辖的争议在于发包人与总承包人之间存在仲裁协议情况下，实际施工人能否向法院提起诉讼；上述三案裁判观点既不统一，也有起伏，的裁判认为仲裁协议对实际施工人诉讼有影响，到了认为实际施工人诉讼系特殊诉讼程序，不受前手仲裁协议的影响，的裁判实际又回复到之前对仲裁管辖的谦抑。
2、这种裁判的不统一，实际根源是在《解释》创制的实际施工人诉讼这一饱受诟病的制度，导致了诉讼程序体系的无所适从。
3、在现行法律制度上，笔者个人认同第二个裁判的逻辑，即实际施工人诉讼不应受前手仲裁协议的约束，因为《理解与适用》早已明确实际施工人诉讼与代位权诉讼无关，系特殊时期的诉讼程序安排，且将发包人或其它前手拉入诉讼仍是为了解决其自身权益争议，仍然不妨碍订有仲裁协议的双方当事人就其之间争议依仲裁协议提出争议解决程序。
4、实践中仲裁委对此类争议的受理前景堪忧，仲裁委基于谨慎原则对只有一段关系存在仲裁协议，却欲向仲裁委提起整个发承包关系链条的实际施工人诉讼，一般不会受理，以免被撤裁，这实际会可能导致实际施工人的诉讼困境。
5、据此，争议解决中遇到上述情况，站在不同代理角度，可以提出于己方有利的代理意见，应也是当下实然的选择。
项昭亮律师
广和律师事务所建筑工程委员会副主任；社会职务：深圳市律师协会建工委委员，常设中国建设工程法律论坛观察员，福田律师学院客座讲师
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