2月1日，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)(以下简称“司法解释二”)正式施行。自第十七条至第二十三条为对建设工程价款优先受偿权的解释，其中第二十一条对建设工程价款优先受偿权的范围进行重新界定，以国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定作为确定优先受偿权范围的标准，将承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等排除在优先受偿权的范围之外。
本文仅就“建设工程价款优先受偿权的范围”这一法律问题进行探讨，假设前提条件为建设工程施工合同有效且建设工程质量合格，我们希望通过梳理“建设工程价款优先受偿权范围”这一问题的沿革变化，理解司法解释二对优先受偿权范围规定的理由，以及司法实践中应当如何界定哪些要素属于优先权的受偿范围。
一、建设工程价款优先受偿权范围的沿革变化
建设工程价款优先受偿权的立法本意是解决发包人拖欠工程款的问题，保护劳动者的劳动报酬，体现生存权高于经营权的价值理念，该优先权的设立影响了建筑工人、承包人、发包人、抵押权人以及第三人的权利平衡。优先权范围的逐渐演化也充分体现了立法者对建设工程价款优先受偿权的态度以及各方主体之间的权利平衡的过程。
(一)以当事人意思自治阶段确定优先权范围的初始阶段
国内“建设工程价款优先受偿权”的概念始于《合同法》第二百八十六条，“发包人逾期不支付的……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”全国人大法工委对本条解释为:“发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。如果在该期限内，发包人已经支付了价款，承包人只能要求发包人承担支付约定的违约金或者支付逾期的利息、赔偿其他损失等违约责任。如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿。”
根据全国人大法工委对建设工程价款优先受偿权的释义可见，该权利设立之初，除了域外法律的借鉴参考，国内尚无成例可供研讨，立法者更多考虑到该权利的设立可能给抵押权人以及其他第三人权利造成的巨大负面影响，更倾向于谨慎适用本条规定，因此严格限定了权利行使的时间要求以及程序要求。对于“建设工程价款”的构成因无成例可循，则更倾向于尊重双方的意思自治，按照双方的合同约定进行计算，但立法者已经关注到“建设工程价款”与“违约责任”并非同一类型债权，将“违约责任赔偿”部分排除在优先权的受偿范围之外。本阶段因无经验积累，也无惯例可照遵循，可以理解为建设工程价款优先受偿权范围规定的初始阶段。
(二)以实际支出费用确定优先受偿权范围的细化阶段
2002年6月11日，为进一步明确建设工程价款优先权如何适用的问题，最高人民法院审判委员会通过了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称“批复”)，其中批复第三款对于“建设工程价款”的构成要件采取了列举加排除的方式进行解释，承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用属于可优先受偿的范围，发包人违约造成的损失部分则排除在建设工程价款之外。
最高院的批复将优先权的受偿范围由“意思自治”调整为“实际支出费用”，虽然在文义上限缩了优先受偿权的范围，但也使建设工程价款优先权的规定更加具体明确、具有操作性，解决了合同法规定无法落地的难题。同时，批复也有一定的弊端，不可避免的使承包人与发包人陷入对“实际支出的费用”的解释中，并且承包人的“利润”被排除在“实际支出的费用”之外，无法在建设工程拍卖、变卖的价款中优先受偿，使承包人丧失了主张建设工程优先权的内在动力，一定程度上影响了承包人主张权利的积极性。
(三)建设工程价款的解构与重构阶段
在《建设工程价款优先受偿权审判疑难问题研究》一文中，作者李后龙法官及潘军峰法官将最高人民法院批复后的这个期间称为“建设工程价款优先受偿权的规则解构期和规则重构期”。1月1日施行的建设工程司法解释一中并未制定涉及“建设工程价款优先受偿权”的审判指导，因此各地方高院在《合同法》以及最高院批复的基础上，对建设工程价款优先受偿权的性质、适用范围、适用规则进行了各自的解读，完成对“建设工程价款优先受偿权”进行解构。同时，各地法院通过大量诉讼案件的积累，对建设工程价款优先受偿权的理解也更加透彻，逐步完成对建设工程价款优先受偿权的重构。
江苏省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中，将承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用列入优先受偿的范围，将未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。安徽省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》中则将因发包人原因导致承包人施工期间停窝工产生的工人工资、设备租赁等费用明确列入建设工程价款优先权的范围之内。四川省高院首次在优先受偿权的范围中提出直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围，将履约保证金、工程质量保证金排除在优先权的受偿范围之外。浙江省高院则在《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》中规定工程价款的利息不在优先受偿范围内。
通过上文论述可以看出，建设工程价款优先受偿权范围的演变已经经过了两个阶段。设立之初，因其严重影响抵押权人以及第三人的权利实现，立法者对其持谨慎态度。随着经济发展，建筑房地产市场的更加活跃，拖欠建筑工人工资，农民工维权带来的社会矛盾也越来越严重;同时，随着司法实践经验的日渐积累，对于优先受偿权的认识也更加深刻。优先受偿权的范围也随之逐渐由当事人意思自治转变为承包人实际支出费用，从一定程度上平衡了承包人和抵押权人以及第三人之间的关系，既维护了农民工的生存权，兼顾到承包人的施工成本以及抵押权人与案外人之间的利益平衡。
二、司法解释二情境中建设工程价款的范围
2月1日，经过长时间的酝酿，司法解释二对于建设工程价款优先受偿权的范围进行了进一步的明确。司法解释二对建设工程价款优先受偿权的范围采用了引用加排除的方法，引用“国务院有关行政主管部门的规定”作为界定建设工程价款优先受偿权范围的基础，同时将“利息、违约金、损害赔偿金等”排除在建设工程价款的范围之外。
此次调整，放弃了以“实际支出费用”作为优先权受偿范围的界定标准，考虑到建设工程价款确定往往通过司法造价鉴定确定的实际情况，转而直接引用国务院有关行政主管部门关于建设工程价款的规定确定优先权的受偿范围，从形式上使法官摆脱了建设工程价款的界定，直接由造价鉴定机构按照鉴定规范予以认定。同时，将“承包人的利润”列入优先权受偿范围，提升承包人主张建设工程价款优先受偿权的积极性，一定程度上增加对承包人权益的倾斜，但也明确将欠付工程价款的利息排除在优先受偿权的范围之外，尽量平衡农民工、承包人、发包人、抵押权人等各方主体之间的利益。
目前，现行有效的国务院有关行政部门关于建设工程价款的规定主要为两个文件，分别为住建部、财政部修订的《建筑安装工程费用项目的组成》“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”，以及原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》规定“工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。”二者虽然表述不同，但内涵基本一致。
三、建设工程价款优先受偿权范围的具体要素分析
司法解释二虽然对于建设工程价款优先受偿权的范围采用了新的界定方法，但是具体到案件而言，仍是判断人工费、材料费、施工机具使用费、利润、规费、利润、垫资等各种类型的费用是否构成的问题。对于其中大部分而言，司法实践中已经不具有争议，我们以下仅就对部分有讨论价值的要素进行分析。
1.承包人的可预期利润
按照合同法的基本理论，承包人的可预期利润应当属于“预期利益”，属于承包人完成合同履行后可以获得收益，并非承包人物化到建筑物中的人力和财物，承包人的利润与抵押权人及第三人所享有的债权在性质上并无区别，因此一部分观点认为将承包人的利润列入建设工程价款优先受偿权的范围违背了建设工程价款优先受偿权创设的目的。
按照司法解释二的规定，行政主管部门已经将“利润”列入了建设工程价款的组成范围，并且从立法本意出发，建设工程价款优先受偿权保护农民工工资具有间接性，是通过保护承包人达到保护建筑工人的目的，如果对承包人应得的全部工程价款不予以优先保护，则可能导致建筑工人的工资无法保障。因此，承包人的预期利益将列入优先受偿权的范围，就建设工程拍卖、变卖所得的价款优先受偿。
2.承包人垫资及垫资利息
关于承包人垫资是否属于建设工程价款优先权范围之内的问题，在司法解释二中并未予以明确。有观点认为，工程垫资违反了建设部、国家计委、财政部1996年所发布的《关于严格禁止在工程中带资承包的通知》，认为工程垫资属于一种违法行为，如果允许工程垫资就享有优先受偿权，会形成不良的社会导向。也有观点认为，建设工程价款优先权的立法价值是保护承包人已经物化到建设工程中资金、劳动力，而工程垫资本质上已经物化到建筑物中，承包人有权要求就垫资部分享有优先受偿权。
我们认为，虽然关于垫资部分在行政主管部门的规定中未做陈述，但承包人有权向发包人主张的为全部工程款，已经垫付的资金应当属于全部工程款的一部分，在本质上已经被列入优先受偿的范围。
对于垫资部分利息的问题，既可以理解为承包人的资金成本，也可以理解为承包人的可预期利益(合同中有约定的情况下)，列入优先受偿的范围似乎更符合司法解释二认可“承包人利润”可以优先受偿的精神。但根据最高人民法院民一庭对于司法解释二的理解与适用中的观点，编纂者倾向于认为对承包人利润的保护已经构成对承包人权益的倾斜，若进一步对承包人垫资利息予以保护不仅会有不良的社会引导效果，而且会进一步加大承包人利益与抵押权人之间的利益失衡。因此，在平衡各方利益的考虑下，对于承包人的垫资利息部分不列入优先权的范围之内，仅作为普通债权按顺序参与分配。
3.预扣的质量保证金
建设工程施工过程中，为确保工程质量，发包人通常会要求支付工程质量保证金。对于该质量保证金是否属于优先权范围的问题，有的观点认为，质量保证金是发包人与承包人之间就合同履行所约定的担保措施和制裁措施，质量保证金原则上应当由承包人于建设工程价款之外另行支付给发包人，不会涉及建筑工人的利益;若该笔款项自建设工程价款中扣除，则该款项也属于发包人预先支付并转为承包人的工程质量保证金，该款项的性质已经转变，不在属于建设工程价款，也就不能列入优先受偿权的范围。
按照最高人民法院民一庭在对司法解释二的理解与适用中的观点，质量保证金多为从建设工程款中预扣，本质上该款项仍属于建设工程价款的一部分，只是为了让承包人确保建设工程质量，从某种意义上说，建设工程价款中扣除的工程质量保证金可视为附期限的工程价款，质保期结束后发包人应当支付给承包人，因此对于发包人从建设工程价款中预扣的质量保证金，可就建设工程折价或拍卖的价款优先受偿，但对于并非从建设工程价款中预扣的质量保证金，则不属于建设工程价款的优先权范围，不能优先受偿。
4.实现建设工程优先权的费用
建设工程优先权的实现需要承包人承担一定的费用，包括诉讼费、律师费以及评估费等费用，如果发包人欠付的工程价款较大，则上述费用的金额也会较多。因此，对于实现建设工程价款优先权的费用是否可以在拍卖、变卖的工程中优先受偿的问题也就引起承包人的较多关注，目前，最高人民法院在该问题上观点为，在确定建设工程价款优先权的范围时，已经将承包人的利润计算在内，对于建设工程上可能存在的抵押权人等第三人、交易安全以及社会关系的安定性已经有了较大影响，因此不宜在将保护的范围扩大到实现建设工程优先权的费用。
四、总结
建设工程价款优先受偿权的设立影响了多方的利益分配，立法者和司法实践中都在努力寻找各方利益的平衡点，既能有效保护建筑工人的生存权利，保证劳有多得，也要平衡承包人与抵押权人、普通债权人之间利益分配。最高人民法院虽然在司法解释二中引用了国务院有关行政管理部门对建设工程价款的规定，但不排除日后立法者完全修改建设价款优先受偿权的实现规则，借鉴日本“不动产工事先取特权”要求事先进行登记的规定，也不能排除国务院行政主管部门修改制度规定的可能性，我们日后仍应当时刻进行关注。
End
作者简介
魏志强 律师
南京办公室 合伙人
业务领域:建设工程与基础设施, 房地产, 诉讼仲裁
翟树良 律师
南京办公室
房地产和基础设施部
